Sentencia Civil Nº 523/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 352/2010 de 04 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de Apelación Civil nº 352/10

Procedimiento Juicio Ordinario nº 1171/08

Jdo. Primera Instancia nº 16 Valencia

SENTENCIA Nº 523

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Iltma. Señora: Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Magistrados

Iltmo. Señor.: Don José Francisco Lara Romero

Iltma. Señora.: Doña Olga Casas Herraiz

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Valencia, a cuatro de octubre de dos mil diez

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen,

siendo ponente Olga Casas Herraiz, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de

enero de dos mil diez dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Valencia en autos de Juicio Ordinario sobre acción

declarativa, seguidos bajo el número 1171/08.

Han sido partes en el recurso, como apelante la mercantil demandada L'HORTA DEL TURIA, S.L. , representada

por el Procurador D. Juan Francisco Fernández Reina y dirigida por el Letrado D. Santiago Rodríguez Collell, es apelada la

COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 , C/ DIRECCION000 Nº NUM000 Y NUM001 DE CATARROJA VALENCIA,

representada por la Procuradora Dª. Carmina Roca Ferrerfabrega, y defendida por el Letrado D. José F. Laguarda Porter.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, en su parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"QUE ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Roca Ferrerfabrega, en nombre y representación de de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 , DE CATARROJA VALENCIA contra la entidad L'HORTA DEL TURIA, S.L., debo declarar y declaro haber lugar a la misma y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la referida demandada a que firme la presente resolución abone a la parte actora, la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS DIECISIETE EUROS Y TREINTA Y OCHO CENTIMOS DE EURO (39.917'38 euros), cantidad a la que deberá añadirse la que se determine como precio de reparación, en fase de ejecución de Sentencia y por perito competente designando al efecto, de las patologías que se determinen presenten las fachadas del edificio, con más los intereses legales procedentes

Todo ello con expresa imposición de costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia, por la representación procesal de entidad L'HORTA DEL TURIA, S.L. se preparó y posteriormente se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fundaba en la concurrencia de:

Infracción de normas procesales.

Indebida admisión de prueba.- En el acto de la audiencia previa se propuso por la actora la ampliación de la prueba pericial de parte que acompañaba la demanda y que por perito judicial, arquitecto técnico se emita informe respecto de los defectos denunciados y su valoración, lo que fue admitido por el juzgador a quo vulnerando la aplicación de los arts. 336y 337 .

Indebida ampliación de demanda.- En el presente caso so pretexto de ampliación del informe pericial amplió el objeto del proceso al incluir nuevos defectos, los cuales no eran ni hechos nuevos, ni de nueva noticia. La actora, aplicando indebidamente el art. 219 L.E.C . liquidaba sumas cuya condena interesaba y pedía su actualización a la fecha de sentencia. La sentencia que se recurre remite la liquidación de parte de la condena a la fase de ejecución de sentencia, la cual es en este extremo incongruente por no contenerse en la demanda este pedimento.

Error en la valoración de la prueba.

Fisuras en falso techo de zaguanes.- Deficiencia introducida por pericial judicial que de ser declarada nula.

Tejas rotas .- Deficiencia inexistente.

Fisura en portal nº NUM001 bajada a contadores tras el ascensor. Introducida por pericial judicial.

Fisuras en los encuentros entre paramentos en zona de juegos infantiles. Introducida por pericial judicial, no se introdujo con la demanda.

Degradación generalizada del gresite de la piscina. No se ha podido valorar, se introdujo a través de la prueba pericial judicial, se menciona la existencia de factura que aportada con posterioridad a la demanda era de fecha anterior a la misma.

Piedras remate de piscina rotas. Inexistente, se valora en virtud de valoración efectuada por el perito judicial .

Falta de regularidad en el pavimento de césped artificial

Falta pintura del cuarto sito junto a las duchas. Deficiencia introducida por el informe del perito judicial y en consecuencia nula .

Craquelados en fábrica de bloques en la pared curva de la valla de la piscina. Introducida por pericial judicial y en consecuencia nula, sin que conste que se a hecho nuevo o de nueva noticia.

Filtraciones de agua por juntas perimetrales de apoyo del forjado con el muro de cerramiento del sótano con zonas en los techos del garaje afectadas por las humedades. Introducida por la prueba pericial judicial. La deficiencia es inexistente.

Patologías en solera garaje: falta sellado arquetones, trapas y situación incorrecta de las mismas e inadecuada formación de pendientes en solera. Se condena en base a la prueba pericial judicial, inicialmente solo se denunciaba la mala ejecución de la pendiente del sótano: La deficiencia no es tal, así se deduce de la testifical de Dª. Marí Trini , y prueba pericial del Sr. Gabino .

Abolladura del enfoscado de la rampa de bajada al garaje, izquierda bajando. Introducida por prueba pericial judicial.

Perforaciones en el techo del sótano y plantas bajas. Introducida por el informe pericial judicial.

Fisura en el techo del sótano de la rampa de bajada al sótano, en encuentro del cierre del lado izquierdo con el forjado.

Defectuosa instalación de desagüe de las viviendas 12 y 15. Introducida por pericial judicial y no denunciada en la demanda, las facturas aportadas son de fecha anterior a la presentación de la demanda.

Deficiencias en instalación eléctrica de ambos portales.

Patologías en la generalidad de las fachadas con fisuras en los antepechos de los balcones y en divisorias entre viviendas con desconchones en el mortero monocapa. Introducida por prueba pericial judicial, no denunciada con la demanda. Además traen cuenta de la indebida colocación de toldos.

Concluía interesando la estimación del recurso y que con revocación de la sentencia se dictase nueva resolución desestimando la demanda de contrario con imposición a la parte actora de las costas causadas.

Al anterior recurso formuló oposición la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 , DE CATARROJA VALENCIA interesando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señalo para vista, deliberación y votación el día 20 de septiembre de 2010 en el que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló demanda en reclamación de responsabilidad contractual al amparo del art. 1.101 C.C . y responsabilidad por vicios constructivos al amparo del art. 1.591 C.C .. La actora, previamente a la presentación de la demandada en reiteradas ocasiones había venido solicitando la reparación de los daños a la ahora demandada, en fecha 27 de julio de 2005, el arquitecto técnico Sr. Carlos Francisco elaboró un informe pericial que como documento número ocho se acompañaba con la demanda. Dado el tiempo transcurrido entre la elaboración del informe y la presentación demanda rectora del presente procedimiento (31 de julio de 2008), en la propia demanda se indicaba que se estaba a la espera de un nuevo informe elaborado por el mismo perito a fin de proceder a una nueva retasación y ajustarlo a los nuevos defectos apreciados y las últimas intervenciones realizadas.

La demandada en su escrito de contestación a la demanda, al margen de señalar diversas intervenciones para la reparación de los daños, señalaba que algunos de los expresados obedecían a una falta de conservación del inmueble por la propia actora, de modo que los daños, o bien habían sido reparados o bien se debían a falta de mantenimiento.

En este contexto y, con ocasión de la celebración del acto de la Audiencia Previa, la parte actora propuso, entre otras, como prueba a practicar "5.- Pericial judicial para que un perito dirimente dictamine sobre el origen de los daños denunciados en la demanda lo son por defectos y omisiones en la construcción o lo son por falta de mantenimiento." La mercantil demandada formuló recurso de reposición a la admisión de la prueba propuesta, el cual fue resuelto en el acto y desestimado.

Constituye uno de los motivos de recurso en esta alzada la vulneración de los arts. 336 y 337 L.E.C . por la admisión de la prueba pericial judicial.

Sostiene la parte demandada que la prueba pericial propuesta por la actora en la Audiencia Previa fue indebidamente admitida por el Juzgador, por resulta su proposición extemporánea contraviniendo lo preceptuado en los arts. 336,y 337 L.E.C..El motivo debe decaer por estimar este Tribunal que la proposición y admisión de prueba pericial en el acto de la audiencia previa encuentra amparo en la prevención contenida en el art. 338-1 LEC en relación con el 339-2del mismo cuerpo legal.

Tras establecer la regla general de la aportación de los dictámenes periciales de parte con la demanda o contestación (art. 336-1 ) o su anuncio si no les fuese posible aportarlos con los escritos de alegaciones( art. 337 ), dispone el art. 338-1 : "Lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación a los dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto o causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia, a tenor del artículo 426 de esta Ley ."

Por su parte el art. 339, en orden a la designación de perito judicial dispone en su nº 2 : "El demandante o el demandado, aunque no se hallen en el caso del apartado anterior, también podrán solicitar en sus respectivos escritos iniciales que se proceda a la designación judicial de perito, si entienden conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial. En tal caso, el tribunal procederá a la designación, siempre que considere pertinente y útil el dictamen pericial solicitado. Dicho dictamen será a costa de quien lo haya pedido, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia de costas.

Salvo que se refiera a alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda, no se podrá solicitar, con posterioridad a la demanda o a la contestación, informe pericial elaborado por perito designado judicialmente."

Pues bien, el informe del perito judicial fue solicitado por el actor en la Audiencia Previa, justificándose su necesidad en base a las alegaciones del demandado en la contestación a la demanda, alegaciones que hacían pertinente y útil la práctica de una prueba pericial judicial como la practicada, con plenitud de intervención de ambas partes que tuvieron ocasión de hacer cuantas proposiciones tuvieran por conveniente sobre el objeto de la pericia y pedir al perito judicial las precisiones y aclaraciones que estimaran necesarias, por lo que ningún atisbo de indefensión se derivó para la parte demandada de la admisión y práctica de la prueba pericial judicial.

Combate igualmente la recurrente la admisión, en el acto de la Audiencia Previa, del informe actualizado de los daños objeto de reclamación, informe que había sido anunciado con la demanda y que además tenía por objeto adverar las reparaciones de los daños que decía haber efectuado la demandada en su contestación a la demanda. La admisión de dicho informe con la proposición de prueba fue igualmente recurrida en reposición por la demandada y desestimado el recurso por el Juzgador a quo.

Respecto de la admisión del referido informe por el juzgador a quo, lo cierto es que no está bien admitido, ciertamente con la demanda señaló que se trataba de una actualización del mismo y, aportado con la Audiencia Previa, acontece que advertida su data , 17 de junio de 2008- (folio 144), es evidente que la actora dispuso del mismo con anterioridad a la formulación de demanda y consiguientemente no contenía hechos posteriores a la demanda o de nuevo conocimiento, incumplía así lo preceptuado en los arts. 337.1 y 338.1 L.E.C..

SEGUNDO.- Sostenía el recurrente que la parte actora, caso so pretexto de ampliación del informe pericial amplió el objeto del proceso al incluir nuevos defectos, los cuales no eran ni hechos nuevos, ni de nueva noticia. La actora, aplicando indebidamente el art. 219 L.E.C . liquidaba sumas cuya condena interesaba y pedía su actualización a la fecha de sentencia.

Respecto al indicado motivo de recurso ha de ponerse de manifiesto que efectivamente asiste la razón al recurrente en cuanto que, de conformidad con el art. 399. 1 L.E.C. "1 . El juicio principiará por demanda, en la que, consignados de conformidad con lo que se establece en el art. 155 los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o residencia en que pueden ser emplazados, se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho y se fijará con claridad y precisión lo que se pida.".

Manifiesta el recurrente en su escrito de recurso que la ampliación del procedimiento a todos los daños que se apreciaron por el perito judicial venía amparado por el tenor del suplico del escrito de demanda, según el cual: "se dicte sentencia condenando a los demandados al pago de la cantidad reclamada para reparar los daños en la cuantía que a cada constructora le sea imputable por su intervención en la obra mal ejecutada o defectuosa por un valor total de 25.431'84 más el I.V.A. y las variaciones en coste de mano de obra, materiales y daños a reparar a fecha de sentencia, así como al abono de todas las costas que se causen en este pleito". Ciertamente los términos omnicomprensivos del suplico vendrían a permitir cualquier variación a lo largo del procedimiento y hasta el momento de dictar sentencia, permitiendo una muy generosa ampliación de la demanda, sin embargo, el procedimiento regulado en la Ley Procesal establece un obstáculo insalvable e incompatible con los términos del suplico en el art. 412 , según el cual "Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente". Así es doctrina jurisprudencial que "por el principio de la perpetuatio iurisdictionis hay que referir el pleito a la situación de hecho existente a la presentación de la demanda"; ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1983 y 3 de febrero de 1990 , citadas por la STS de 28 de mayo de 1997 ), que "el proceso se inicia con la interposición de la demanda; que (...) la configuración del proceso como derecho a la jurisdicción, a la tutela judicial efectiva, (...) es contraria a las dilaciones, a la variación del procedimiento iniciado, salvo que otra cosa disponga la Ley expresamente (...) y a cuanto contravenga la ya aludida perpetuatio "iurisdiccionis" ( STS de 29 de septiembre de 1995 ), que "la perpetuatio iurisdictionis impide tomar en cuenta actuaciones posteriores al ejercicio de la acción" ( STS de 13 de mayo de 1995 ). La moderna jurisprudencia a la hora de fijar la génesis de la litispendencia -constitución de la relación jurídica procesal- acepta prácticamente sin fisuras el criterio que atiende a la presentación de la demanda siempre que sea admitida ( Sentencias 25 febrero 1983 , 3 febrero 1990 , 2 septiembre 1993 , 7 marzo 1996 , 8 noviembre 1997 , 26 enero 1998 , entre otras), solución que coincide prácticamente con la que destaca el acto procesal de la admisión aunque con efectos retroactivos a la fecha de la presentación, por todo lo que es desde este momento cuando operan los principios de la "perpetuatio" "iurisdictionis", "legitimationis" y "actionis",que obligan a estar a la situación de hecho existente al momento de la demanda para determinar la competencia y los requisitos de capacidad procesal y de legitimación, vedándose con posterioridad la "mutatio libelli" -"lite pendente nihil innovetur"-, salvo las modificaciones subjetivas y objetivas que excepcionalmente son procedentes y aquí resulta ocioso contemplar. Dice la STS de 28 de mayo de 1997 : "por el principio de la perpetuatio iurisdictionis hay que referir el pleito a la situación de hecho existente a la presentación de la demanda, como esta Sala ya ha declarado y cuya doctrina ha sido aplicada con acierto por la sentencia recurrida en su fundamento jurídico quinto ( Sentencias de 25 de febrero de 1983 y 3 de febrero de 1990 , además de las citadas en aquel fundamento)".

Y la STS de 25 de febrero de 1983 señalaba que: "La doctrina de los procesalistas mantiene con raras excepciones que la litis pendencia comienza con la interposición de la demanda ante el órgano jurisdiccional, rechazando las opiniones que ponen tal inicio en la citación, emplazamiento o la contestación a la demanda, lo primero por suponer una adaptación a legislaciones extranjeras contrarias a nuestras normas procedimentales, y lo segundo, por entrañar una arcaica reminiscencia a la concepción cuasi-contractualista del proceso, cuasi contrato de "litis contestatio" que se producía al contestar la interpelación judicial contraria, de tal forma que presentada la demanda y admitida por el órgano jurisdiccional, la litis pendencia comienza a producir sus efectos, hasta tal punto que la posición inicial del demandante es inalterable en lo fundamental, salvo la posibilidad contenida en el artículo quinientos cuarenta y ocho de la Ley de Enjuiciamiento Civil . (...).

En efecto, en el caso presente, no nos hallamos, ante una mera rectificación delimitadora de los términos del debate, admisible en el acto de la audiencia previa, sino de un elemento esencial de la "causa petendi". Concretamente en la demanda rectora, al cuarto de los hechos, señalaba la actora: "Esta parte acompaña nuevo informe revisado donde se revisan las deficiencias que se reclaman en esta demanda. En el mismo se relacionan todos los vicios de construcción a los que nos remitimos.

Se acompaña como documento número 8, el citado informe del Arquitecto Técnico D. Carlos Francisco "

Consecuentemente con el propio tenor de los hechos de la demanda, que en definitiva constituyen la base del derecho que se invoca configurando el ámbito de los daños reclamados y que se han de distribuido del siguiente modo: 1) zaguanes, rellanos, cuartos de contadores y escaleras, 2) zonas comunes deportivas, 3) garaje. El sucinto informe, de fecha 3 de agosto de 2006, tiene por finalidad constatar la reparación o no de las deficiencias expresadas en el informe precedente de 27 de julio de 2005, consta también relación de deficiencias datada el 16 de octubre de 2004. De modo tal que la recta comprensión de cuales sean los daños concretos reclamados ha de venir integrada por ambos informes y la relación de fecha 16 de octubre de 2004 (folios 7 y 8), siendo únicamente admisible la integración de hechos nuevos, ó de nueva noticia y que además estén integrados en cualquiera de los tres apartados en que se han diferenciado los elementos comunes.

TERCERO.- El anterior extremo está íntimamente ligado con los concretos daños que constituía el objeto de la demanda y que son controvertidos en esta alzada en relación con el motivo de recurso fundado en la errónea valoración de la prueba, considerándose conveniente examinar conjuntamente los referidos motivos de recurso.

Entendemos pertinente señalar que, el perito judicial, para la realización del informe, y como elemento guía sigue los enunciados del informe del Sr. Carlos Francisco de 27 de julio de 2005 (folio 189) y combatidos individualmente por la demandada concretos defectos o daños, así van a ser analizados.

Fisuras en falso techo de zaguanes.- Deficiencia introducida por pericial judicial que de ser declarada nula. Efectivamente es introducida por el informe del perito judicial (folio 190), pues aun cuando ciertamente los informes de la actora introduzcan una partida de "pintura", no puede hacerse equivalente a la reparación de grietas.

Tejas rotas en los aleros de los tejados de cubierta.- Sostiene el recurrente que la deficiencia es inexistente, pues así lo ha puesto de manifiesto el informe de la Sra. Marí Trini . El informe del perito de parte (folio 17) señala que efectivamente hay tejas rotas aunque no se ha podido ver la cubierta en general, en el informe aportado en la audiencia previa se mantiene; el perito judicial dice que no ha podido comprobarlo, haría falta una inspección general (folio 191).

Fisura en portal nº NUM001 bajada a contadores tras el ascensor. Sostiene el recurrente que se introduce por pericial judicial. Aun cuando la recurrida alegue que se prevé un apartado de pinturas, lo cierto es que en el informe que acompañaba a la demanda, nada indicaba sobre el extremo controvertido (folios 17 y 18 y 58 a 66)

Fisuras en los encuentros entre paramentos en zona de juegos infantiles. Mantiene el recurrente que fue introducida por pericial judicial, no se introdujo con la demanda, es incierto, se corresponde con el apartado 13 (folio 22) del informe aportado con la demanda.

La degradación del gresite de la piscina ha quedado acreditada (folio 23). La aportación de la factura sería únicamente relevantes a efectos de señalar el quantum indemnizatorio, sin que en nada contradiga la existencia del defecto.

Piedras remate de piscina rotas. Dicho defecto se hallaba incluido en el informe que acompañaba la demanda (folio 23).

Falta de regularidad en el pavimento de césped artificial, introducido como defecto por el perito de parte (folio 23 y folios 58 a 66) y corroborado por el informe pericial judicial.

Falta pintura del cuarto sito junto a las duchas, defecto integrado en el informe pericial primigenio de 2005, extremo 12 (folio 23).

Craquelados en fábrica de bloques en la pared curva de la valla de la piscina, efectivamente ha sido introducido por el informe pericial judicial (folio 193) y (folio 22), es más la propia parte recurrente sostiene que ante su evidencia han de ser introducidos en sentencia, argumento que no resulta aceptable a atendiendo las normas que rigen en el procedimiento.

Filtraciones de agua por juntas perimetrales de apoyo del forjado con el muro de cerramiento del sótano con zonas en los techos del garaje afectadas por las humedades. Introducida por la prueba pericial judicial. La deficiencia no aparece en el informe de 2005, si se recoge en la relación de defectos del documento 1 que acompañaba la demanda (folio 7).

Patologías en solera garaje: falta sellado arquetones, trapas y situación incorrecta de las mismas e inadecuada formación de pendientes en solera. Se condena en base a la prueba pericial judicial, inicialmente, según el recurrente, solo se denunciaba la mala ejecución de la pendiente del sótano. Las alegaciones del recurrente son erróneas, a la vista del informe de 2005 del perito Sr. Carlos Francisco (folio 24), no solamente se mencionaba la inadecuada formación de pendientes, sino que también se mencionaba como defecto la fisuración generalizada de la solera por falta de junta de retracción, y aun cuando en el. Informe del perito judicial, apartado 4.3.6. in fine manifieste el perito judicial no coincidir respecto del perito de parte, esa ausencia de coincidencia no lo es en cuanto a los defectos sino en cuanto a las soluciones constructivas.

Abolladura del enfoscado de la rampa de bajada al garaje, izquierda bajando, sostiene la recurrente que fue introducida por prueba pericial judicial. Ciertamente es así, como se constata de la lectura del punto 4.3.8 (folio 194) y, atribuido el posible origen de la abolladura a la colocación de un aparato de aire acondicionado, la propuesta es la eliminación de la unidad de aire acondicionado, lo cual no parece que haya ser de cuenta de la demandada quien no colocó dicho aparato.

Perforaciones en el techo del sótano y plantas bajas. El aludido defecto es relativo a la partida 4.3.9 (folios 195 y 197) del informe del perito judicial y relacionado con la sostenida por la actora falta de remate de las bajantes (folio 24)

Fisura en el techo del sótano de la rampa de bajada al sótano, en encuentro del cierre del lado izquierdo con el forjado. Efectivamente aparece introducida por el informe del perito judicial.

Defectuosa instalación de desagüe de las viviendas 12 y 15. ES incierto que se introdujese con la demanda, dicho defecto aparece reseñado en el informe del perito de la actora de 3 de agosto de 2006 (folio 61).

Deficiencias en instalación eléctrica de ambos portales. No es estrictamente cierto que sean introducidas como daño o defecto en el informe del perito de parte de 2005, el perito de la actora alude a falta de aplique de luz en escaleras y corredores (folio 18), sin embargo, dado que el concepto utilizado por el perito judicial es más amplio que el interesado por el perito de parte, el importe de esta partida-zona 1 apartado 5- se fija en 72'29.-€ (folio 62).

Patologías en la generalidad de las fachadas con fisuras en los antepechos de los balcones y en divisorias entre viviendas con desconchones en el mortero monocapa, sostiene el recurrente que fue introducida por prueba pericial judicial, no denunciada con la demanda, y efectivamente así es, pues aun cuando haya de considerarse acreditada su existencia, en lo que insiste la parte recurrida, lo cierto es que no formaban parte de los daños reclamados con la demanda en cuanto la concreción de los mismos se efectuó por reenvío al informe pericial del Sr. Carlos Francisco y este no los incluía.

CUARTO.- Alegaba igualmente el recurrente la concurrencia de incongruencia de la resolución recurrida, en cuanto el fallo de la resolución recurrida no se correspondía con las pretensiones del suplico de la demanda y además, remitía la liquidación de parte de la condena a ejecución de sentencia.

En cuanto a la alegación de incongruencia, el Tribunal Constitucional ha venido elaborando un consolidado cuerpo de jurisprudencia según el cual y por todas S.T.C. 19 de julio de 2004 " Este Tribunal ha venido definiendo desde la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de una parte, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

De otra parte, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio, FJ 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4)."

Aplicada la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa no puede sino estimarse la alegación y consecuentemente el recurso en el extremo que nos ocupa pues, atendidos los términos de la demanda, efectivamente se produce de un lado incongruencia extrapetita en tanto en cuanto se ha producido una variación entre el fallo y el suplico de la demanda como consecuencia de una falta de concreción de la actora que ha vulnerado los arts. 399, 400 y 428 L.E.C.

Consideramos necesario puntualizar al caso presente, para la mejor comprensión de la parte dispositiva que, para resolver las pretensiones actoras ha de estarse a los concretos defectos constructivos, no a su importe económico, pues en la propia demanda se preveía la actualización económica del importe de los daños reclamados.

En cuanto a la alegación del recurrente relativa a la ampliación de la demanda y que concreta a los extremos contenidos en el informe del perito de la parte actora de fecha 17 de junio de 2007, presentado extemporáneamente y de forma específica a los reseñados y presupuestados en el cuarto recuadro por un total importe de 14.010'00.-€, hemos de reseñar que el juzgador a quo, para la valoración de los daños y su determinación no se guió por este informe sino que, por el contrario, se fundó en el informe evacuado por el perito judicial; este informe a su vez, como guía para la inspección se fundaba en el informe del Sr. Carlos Francisco de 27 de julio de 2005. El informe del perito judicial no incluía exactamente los defectos señalados en el informe de 17 de junio de 2007. Debe señalarse igualmente que algunos de dichos defectos como el "repaso de bajantes de emergencia" ya fue incluido en informe anteriores (véase folio 62).

Como consecuencia de lo expuesto en este y el precedente fundamento de derecho, la cantidad en que la demandada ha de indemnizar a la actora se fija en 36.998'67.-€.

QUINTO.- Lo expuesto ha de llevar a la estimación parcial del recurso, aun cuando debe concluirse que las costas causadas en la instancia han de ser de cuenta de la parte demandada, en cuanto que los daños que no se indemnizan mediante la presente demanda, son precisamente aquellos que no habían sido objeto de reclamación con la demanda rectora y que fueron posteriormente introducidos a través del informe del perito judicial y que efectivamente constituyen una ampliación del objeto del proceso no permitida por la Ley Procesal, pues aun cuando rige el principio de justicia rogada, las pretensiones ejercitadas no pueden ser tan ambiguas que permitan la introducción de novedades a lo largo de la tramitación del procedimiento hasta sentencia como pretende la parte actora.

De conformidad con el art. 398 L.E.C . las costas causadas en esta alzada tampoco se imponen atendiendo la estimación parcial del recurso.

Hágase devolución del depósito a la recurrente.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español.

Fallo

PRIMERO: ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la entidad L'HORTA DEL TURIA, S.L., representados por el Procurador D. Francisco Fernández Reina contra la sentencia de 14 de enero de 2009 recaída en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 1171/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Valencia .

SEGUNDO: REVOCAMOS la resolución a la que es contrae el presente recurso y en su lugar ESTIMAMOS LA DEMANDA formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Roca Ferrerfabrega, en nombre y representación de de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 , DE CATARROJA VALENCIA contra la entidad L'HORTA DEL TURIA, S.L., declaramos haber lugar a la misma y, en consecuencia, debemos condenar y condenamos a la referida demandada a que firme la presente resolución abone a la parte actora, la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS Y SESENTA Y SIETE CENTIMOS DE EURO (36.998'67.-€ ), con más los intereses legales procedentes. Todo ello con expresa imposición de costas procesales causadas en la instancia".

TERCERO: NO IMPONEMOS las costas causadas en esta alzada.

Hágase devolución del depósito a la recurrente.

La presente resolución es firme, así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.