Sentencia Civil Nº 523/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 230/2010 de 04 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664 Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-09/011670

Apel.j.verbal L2 230/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Barakaldo)

Autos de Juicio verbal L2 1007/09

SENTENCIA Nº 523

ILMA. SRA.

Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

En BILBAO (BIZKAIA), a cuatro de noviembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial por la Ilustrísima Señora Magistrada del margen los presentes autos de Juicio Verbal nº 1007/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Barakaldo y seguidos entre partes: Como apelante: INVERSORA ORIS SL, representado por la Procuradora Sra. Sonia Ramos Peñin y dirigida por el Letrado Sr. Julio Gonzalez y como apelados: Jose Daniel y Elisa , representados por la Procuradora Sra. Arantza de la Iglesia Mendoza.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 23 de enero de 2010 es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Baterrechea, en nombre y representación de D. Jose Daniel y DÑA. Elisa , contra INVERSORA ORIS S.L. debo condenar y condeno al citado demandado a que realice las obras de reparación de los daños causados en la vivienda de los actores, según se indica en el informe pericial por ellos aportado, más las costas del procedimiento."

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación del demandado se interpuso en tiempo y en forma recurso de apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dados los oportunos traslados, fueron emplazadas las partes para ante este Tribunal con subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 230/10 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.- Que no habiéndose propuesto prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación del presente recurso de apelación el día 3 de noviembre de 2010.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interesa como motivo de apelación la infracción del art. 445 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al admitirse informe pericial en momento procesal inoportuno, al interesarse su unión y aportación en el acto de juicio oral cuando se pudo adjuntar con la demanda al ser informe interesado por la hija de los actores en nombre de la comunidad de propietarios. Se interesó antes de la presentación de la demanda y se verificó igualmente con anterioridad.

Error en la valoración de la prueba; se aporta por esta parte dos informes técnicos que concluyen con la imposibilidad de extensión ni transmisión de las vibraciones a edificios contiguos por ser el entorno altamente disgregable, asumiendo el perito de la parte actora tal circunstancia y la dificultad de que se transmite la vibración en el terreno disgregable; en el procedimiento constan las grietas de la fachada que se exhiben en fotografías y que no resultan nuevas.

La parte actora a quien incumbe la prueba no acredita la dureza del terreno, no siendo admisible la falta de imputación a esta parte de no acreditación de la calidad del terreno porque queda justificado por los dictámenes de peritos aportados por parte que es un terreno fácilmente disgregable.

En consecuencia solicita la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.

Por la parte actora apelada se interesa en primer término la inadmisibiidad del recurso por infracción del artículo 457-2 de la LEC ; en el fondo solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO .- En primer término contestar en relación a la inadmisibilidad alegada que no comparte la Sala el motivo alegado, en cuanto el hecho de suplicar e invocar en el escrito de preparación del recurso de apelación un anuncio de apelar los pronunciamientos que le son desfavorables y concretar en el escrito de interposición del recurso los motivos al respecto de apelación en relación a los pronunciamientos concretos que solicita revisión, vienen a subsanar en todo caso el mero defecto formal que siempre que pueda ser subsanado debe ser así apreciado por los Tribunales a fin de suprimir aquellos obstáculos que impidan la segunda instancia en favor siempre del cumplimiento del principio procesal "pro actione" tal y como reiteradamente establece el T.C. y con las disposiciones de la L.O.P.J. (RCL/1985/1578, 2635 y ApNDL 8375 ) que invitan a la subsanación (art. 240.2 ) o la imponen, de manera general, pues «los juzgados y Tribunales de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución (RCL/1978/2836 y ApNDL 2875 ) deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se formulen, y sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuere insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes» (art. 11.3 ). Sta del TS de fecha 18 de Marzo de 1993; de ello si la parte tiene cumplido conocimiento de los pronunciamientos sobre los que se alza el recurrente vía escrito de interposición del recurso no puede ser obstáculo a la admisión del recurso el mero dato de que en el escrito de preparación no se establezca sino una alegación de recurrir todos los pronunciamientos desestimados -Stas. A.P. Barcelona de 8 de Octubre de 2003, A.P. Pontevedra de 4 de Abril de 2003 y A.P. Toledo de 19 de Marzo de 2003.

Por tanto no se estará a la inadmisibilidad del recurso alegado, pasando a analizar el fondo del recurso de apelación.

TERCERO .- Comenzando con la infracción procesal que alega sobre la admisión del informe pericial en el acto de juicio; reseñar por un lado que, no consta ninguna protesta ni invocación de inadmisión de este documento en el acto de juicio; y por otro lado que, no se trata formalmente de informe pericial en cuanto que la prueba considerada como tal sólo lo es el dictamen que confeccionó como perito asi nombrado por el Sr. Gozlarri; la traída al procedimiento de aquel informe lo es como prueba documental y en este sentido se trata de ponderar con el conjunto del resto de prueba obrante en el procedimiento; los peritos testigos que verificaron manifestación sometidos a los principios de audiencia y contradicción lo fueron el Sr. Cornelio y el Sr. Feliciano , sin perjuicio de la cualificación profesional del Sr. Ismael como ingeniero técnico de obras públicas quien supervisó y participó contratado por la demanda la con categoría profesional de jefe de obras.

CUARTO .- En lo que hace a la valoración del juez de los dictámenes periciales recordar que, como afirma la sentencia de la AP de Baleares de 31 de octubre 2006 "... Una de las más importantes novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/77463 ha sido la llamada "privatización" de la prueba pericial imponiendo, en principio, a las partes la obligación de aportar sus dictámenes periciales al proceso. Se trata de una regulación compleja en la que la doctrina ha llegado a distinguir hasta doce distintos momentos procesales en los que se puede aportar el dictamen, hasta el punto de que algún autor ha llegado a hablar del "labyrinthus peritiae" aludiendo al casuismo de la nueva normativa que rige este medio probatorio. Sin embargo, lo que no ha cambiado con relación a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 EDL1881/1 es el sistema de valoración de la prueba que continua siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación "según las reglas de la sana crítica" (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/1977463 ). El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis. Entre estos criterios se halla, también, el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que los informes periciales no judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales (artículo 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 ). Ahora bien, aunque, en su origen, el dictamen de un perito designado por el juez pueda estar dotado de mayor objetividad que el aportado por la parte, a lo que debe atenderse en el momento de la valoración es a la objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o máximas de experiencia a los que antes se ha aludido y que el artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/1977463 intenta garantizar instaurando la tacha de los peritos que no sean de designación judicial. Con cuanto antecede quiere decirse que no es suficiente con que el dictamen sea de origen judicial para que éste prevalezca sobre el de parte pero que tampoco puede olvidarse que, en origen, la posición del perito designado por el juez de mayor objetividad que la del perito que confecciona privadamente el informe a petición de parte para ser aportado al proceso.

Además, como dice reiteradamente el Tribunal Supremo en multidud de resoluciones, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez (Sentencias de 12 de noviembre de 1988 EDJ1988/8934 , 9 de diciembre de 1989 , 19 de noviembre de 2002 EDJ2002/51320 , 18 de julio de 2003 EDJ2003/50777 , 19 de abril EDJ2004/26042 y 6 de octubre de 2004 EDJ2004/143914 , etc.) y no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, que se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, que no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba y carecen, por tanto, de eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga conclusiones absurdas e ilógicas o se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia ( Sentencia de 29 de abril de 2005 EDJ2005/55117 , también las de 18 de diciembre de 2001 EDJ2001/49211 , 3 de marzo EDJ2004/7009 , 24 de mayo EDJ2004/51796 , 13 de junio , 19 de julio EDJ2004/86793 y 30 de noviembre de 2004 , entre las recientes).

Expuesto el razonamiento anterior, compartimos que ha quedado acreditado por la parte actora que las grietas que su vivienda presenta traen causa de las obras ejecutadas por la parte demandada en cuanto que con anterioridad no existían, observándose por informe documental que la comunidad de propietarios igualmente ha instado a la empresa demandada la reparación de las grietas que presenta el edificio; siendo que fundado la valoración de la prueba en informe pericial cuyas conclusiones no son ni ilógicas ni arbitrarias ni absurdas deben ser ratificadas conforme se ha razonado; insistiendo que en todo caso no hay estudio ni análisis del terreno, sino las meras alegaciones de la parte demandada no justificada en informes técnicos objetivos que estudien en detalle la cualidad y calidad del terreno, de lo que no puede ser admisible a partir de la premisa primigenia de efectuar las perforaciones y excavaciones en terreno disgregable al no constar ni razón de ciencia de tal circunstancia siendo que alegada tal calidad del terreno a esta parte se traslada la regla distributiva de la prueba; y por el contrario la lógica se adecúa a la realidad de extensión de la vibración; no siendo absurdo este razonamiento expuesto por el perito de la parte actora en cuanto que se ratifica que las grietas eran recientes al no estar oscuras, que la distancia de la obra se sitúa a unos 10 a 15 metros, lo que no excluye la extensión vibratoria de trabajos de excavación; se ratifica que las grietas de la vivienda de la actora, al igual que las del edificio no son antiguas y se producen por la obra y no por dilataciones térmicas al darse en zonas de materiales diferentes y diversos: y si bien en su informe pericial se le exhibe y afirma que la grieta que aparece no es reciente lo cierto es que es una mera fotografía mientras que el resto de su exhibición es por visualización física en el edificio, lo que evidencia una mayor objetividad y racionalidad al concluir con la convicción de existencia de las grietas de la vivienda por las obras que ejecuta. En definitiva reexaminando el conjunto probatorio solo podemos ratificar las conclusiones estimatorias de la demanda.

QUINTO .- Estimado el recurso, las costas se impodrán a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de INVERSORA ORIS SL frente a la sentencia de fecha 23 de enero de 2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Barakaldo en el Juicio Verbal nº 1007/09 , Debemos Confirmar como Confirmamos dicha resolución , con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Firme que sea la presente sentencia, dedvuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.