Sentencia Civil Nº 523/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 221/2011 de 19 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.03.2-09/703111

A.divor.conte.L2 221/11

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 2 (Gernika)

Autos de Divor.contenc.L2 748/09

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Recurrente: Estefanía

Procurador/a: GABRIEL MARCOS RICO

Recurrido: Amadeo

Procurador/a: RICARDO BRAVO BLAZQUEZ

SENTENCIA Nº 523/11

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En Bilbao, a diecinueve de julio de dos mil once

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de divorcio contencioso nº 748/09 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Gernika-Lumo y seguidos entre partes: Como apelante-demandante D.ª Estefanía , representada por el procurador Sr. Gabriel Marcos Rico y defendida por el letrado Sr. Ismael Oar-Arteta Undabeitia, y, como apelada-demandada D. Amadeo , representado por el procurador Sr. Ricardo Bravo Blazquez y defendido por el letrado Sr. Luis Victoria de Lecea Echevarria; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de noviembre de 2010 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 18 de noviembre de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: SE ESTIMA PARTIALMENTE la demanda interpuesta el/la procurador/a D/Dña. Irune Gorroño Mentxaka, en nombre y representación de Dña. Estefanía , con la asistencia letrada de D/Dña. Ismael Oar-Arteta Undabeitia, frente a D. Amadeo , de manera que SE ACUERDA

(I) La declaración del divorcio de Dña. Estefanía y D. Amadeo , la declaración de quedar revocados los consentimientos y poderes que éstos pudieren haberse otorgado, así como la declaración de la disolución del régimen de sociedad de gananciales correspondiente a dicho matrimonio.

(II) La no fijación de pensión compensatoria a favor de la Sra. Estefanía y a cargo del Sr. Amadeo .

(III) La fijación de pensión de alimentos del hijo común de las partes D. Jon por importe de 300 euros/mes, a satisfacer por el Sr. Amadeo en la cuenta de la que es titular D. Jon, dentro de los cinco primeros días de cada mes, hasta que D. Jon alcance independencia económica y debiéndose actualizar a uno de enero según la variación que experimente el I.P.C.

SE CONDENA EN COSTAS A la parte actora."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 221/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la demandante el pronunciamiento de la sentencia de instancia que han denegado el establecimiento de una pensión compensatoria a su favor, y el que ha fijado una pensión de alimentos en favor del hijo Jon en un importe mensual de 300 euros.

Recurre así mismo el pronunciamiento que le ha condenado al pago de las costas de la instancia apreciando temeridad en su actuación.

Interesa la revocación de la sentencia en los términos interesados en su demanda, solicitando se establezca una pensión compensatoria a su favor en un importe mensual de 300 euros, por un periodo de tres años, y se determine la pensión de alimentos del hijo en un importe de 550 euros mensuales.

Sustenta su petición de revocación, en la existencia de error en la valoración del resultado de la prueba afirmando, por una parte que el demandado obtiene mayores rendimientos que los que la sentencia de instancia estima acreditados, y por otra, que sus ingresos y patrimonio son menores a los contemplados en dicha sentencia.

SEGUNDO.- No compartimos dichas alegaciones.

Entendemos que los rendimientos económicos del esposo se encuentran debidamente valorados en la sentencia de instancia, pues en contra de o que se alega, los gastos fijos que soporta la actividad de transportista autónomo han sido acreditados, ascendiendo a un importe mensual superior a los tres mil euros, por lo que en ningún caso los ingresos del recurrido serán superiores a los contemplados en la sentencia, pues no existe dato objetivo alguno que así lo evidencie.

En cuanto a la capacidad económica de la recurrente, lo que está fuera de toda duda, es que la misma cuenta con un patrimonio proveniente de la herencia de su madre, y con una actividad profesional mantenida desde el año 1986, susceptible de proporcionarle un medio de vida autosuficiente.

Partiendo de dichos datos, y examinando en primer lugar la pretensión de aumentar el importe de la pensión de alimentos del hijo Jon, diremos que la recurrente no dedica ni una línea del recurso a fundamentar la insuficencia del importe fijado, por lo que a la vista de las circuntancias concurrentes, gastos acreditados del hijo, e ingresos de ambos progenitores, estimamos correcta la pensión establecida en la sentencia de instancia, pues la madre se encuentra en situación de contribuir a satisfacer las necesidades de dicho hijo.

TERCERO.- En lo que se refire a la pensión compensatoria la sentencia del TS de 19/01/10 establece los criterios que se han ido consolidando en la interpretación del art. 97 del C.c . y que son los siguientes :

a) La pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3ª EDJ2009/25486 y 17-7-09ª EDJ2009/165898 ).

b) La pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 ª EDJ2005/11835 , 5 noviembre 2008ª EDJ2008/209694 y 10 marzo 2009 ª EDJ2009/25486 ). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 ª EDJ2005/11835 :"La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, - que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil íEDL1889/1 no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 :"... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts 142 y ss. CC íEDL1889/1 )"). (...)".

SEXTO.- Es cierto, sin embargo, que el artículo 97 CC íEDL1889/1 ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 CC íEDL1889/1 , las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 CC íEDL1889/1 determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC íEDL1889/1 . El recurso de casación formulado por interés casacional obliga a esta Sala a pronunciarse sobre la cuestión. La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC íEDL1889/1 tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal"

La aplicación de dichos criterios al supuesto de autos, nos llevan a compartir los razonamientos de la sentencia de instancia, y a estimar que no concurren los requisitos necesarios para el establecimiento de la pensión compensatoria solicitada, ya que el divorcio declarado no ha generado a la esposa desequilibrio alguno, ni con relación a su anterior situación en el matrinio, ni con la situación de su ex-esposo, encontrándose en idéntica situación, que la que ha disfrutado constante matrimonio, manteniendo la misma actividad profesional, actividad en expansión y con buenas perspectivas económicas, que le reporta ingresos suficientes para su subsistencia, pues es evidente que de no haber sido así tal actividad no se hubiese mantenido.

CUARTO.- Sí debe revocarse el pronuciamiento sobre costas, pues entendemos que el solo hecho de mantener unas pretensiones económicas no debidamente justificadas, no es base suficinte para apreciar temeridad, pues deben tenerse en consideración las peculiaridades de un procedimiento de familia, en la que por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares; la relatividad de muchos conceptos utilizados, y la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial.

QUINTO.- Estimándose parcialmente el recurso no se hará pronunciamiento sobre costas.( arts, 394 y 398 de la LEC )

Respecto al depósito constituido por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 8 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser devuelto por el Secretario Judicial.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Estefanía , representada por el procurador Sr. Gabriel Marcos Rico, contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gernika-Lumo , debemos revocar y revocamos dicha resolución, dejando sin efecto la condena en costas que se impone a la parte actora, estableciendo en su lugar la no procedencia de efectuar pronunciamiento sobre las costas de la instancia.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial el correspondiente mandamiento de devolución.

Sin pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0221 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.