Sentencia Civil Nº 523/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 966/2011 de 26 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 966/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) NÚM. 663/2010

S E N T E N C I A Nº 523/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de julio de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 663/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 16 Barcelona, a instancia de Dª. Elisa , representada por el procurador D. ANTONIO NICOLAS VALLELLANO y dirigida por el letrado D. JOSÉ L. SOLSONA COTELA, contra D. Baldomero , representado por la procuradora Dª. BEATRIZ DE MIQUEL BALMES y dirigido por la letrada Dª. SILVIA CUATRECASAS CUATRECASAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de junio de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio entre Dña. Elisa y D. Baldomero debo:

1.declarar la disolución del matrimonio celebrado entre Dña. Elisa y D. Baldomero el 2 de Julio de 1994 en Barcelona.

2.Establecer las siguientes medidas definitivas:

1º) La atribución de la guarda y custodia de las hijas a la madre, teniendo compartida la potestad con el otro progenitor, que deberá ser consultado en cuantos asuntos de interés se presenten en la vida de las hijas como el cambio de domicilio o de escuela.

2º) Se reconoce al padre el derecho de visitas que libremente acuerden ambos progenitores y, en su defecto, el siguiente: 1º) Fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta la entrada del lunes, uniéndose al fin de semana los días anteriores y posteriores inmediatos que sean festivos en el calendario escolar y los puentes, debiendo recoger y retornar a las menores en el centro escolar.2º) los miércoles con pernocta desde la salida del colegio del miércoles y hasta la entrada del jueves; las semanas que no le corresponda al padre estar con las hijas el fin de semana, dos pernoctas intersemanales que, a falta de acuerdo, serán la del martes y la del jueves.3º)mitad de vacaciones escolares de Navidad y verano, correspondiendo al padre la primera mitad los años pares y a la madre los impares; en verano se dividirán los meses de Julio y Agosto en periodos de 15 días y constituyendo los días de vacaciones de Junio y Septiembre dos periodos más, alternándose ambos progenitores en los mismos y correspondiendo cada año a uno distinto, empezando el mes de Junio el padre los años pares y la madre los impares; el intercambio de las vacaciones de Navidad se producirá a las 18.30 horas del día 30 de diciembre, iniciándose el primer período desde la salida del centro escolar del último día lectivo y finalizándose el segundo período a las 18.30 horas del día inmediatamente anterior al inicio de la escuela. 4º) Las vacaciones de Semana Santa y Semana Blanca se atribuirán por entero a uno de los progenitores, alternándose uno y otro en ambos períodos, correspondiendo al padre la Semana Santa los años pares y a la madre los impares. Las menores deberán acudir a terapia en CSMIJ que corresponda, debiendo ser acompañadas por los progenitores.

4º) D. Baldomero ingresará, en concepto de alimentos a favor de las hijas, la cantidad de 700.-€ al mes (350.-€ para cada una), por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año; este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale la madre. Las anteriores cantidades serán actualizadas anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios consistentes en médicos no cubiertos por Seguridad Social o mutua y farmacéuticos, y actividades extraescolares futuras escogidas de común acuerdo, serán por mitad.

5º) se atribuye el uso del domicilio familiar a la madre como progenitor custodio.

6º) se acuerda la división del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de Barcelona.

No se hace especial condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de julio de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia que ha decretado el divorcio de los litigantes ha sido impugnada ante esta Sala por la representación del esposo, demandado en el litigio, en cuanto a la medida relativa a la atribución de la custodia de los hijos menores a la madre. Solicita, en consecuencia, que se deje sin efecto tal medida y que se establezca la custodia compartida, puesto que las circunstancias de ambos progenitores son similares, tanto profesionalmente como en lo que se refiere a la dedicación a la familia y a los hijos. Subsidiariamente solicita que se modifique la cuantía de la pensión de alimentos y se concretan en 250 euros/mensuales para cada hija

La parte demandada y el Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- Con carácter previo este tribunal debe realizar un análisis del escrito de formalización del recurso, confuso, extenso y prolijo, en el que se reiteran párrafos y argumentos que no son del caso, entre otros la impugnación de la pensión compensatoria para la esposa que no ha sido solicitada por ésta ni tampoco concedida por la sentencia de primera instancia, por lo que es ociosa la argumentación y las citas jurisprudenciales que se insertan. También es superflua la transcripción de numerosos preceptos legales (que este tribunal tiene obligación legal de conocer), pero que en gran medida, incluso, hacen mención a cuestiones que no tienen nada que ver con el caso enjuiciado, como los que se refieren a la regulación íntegra de los efectos de la extinción de las uniones estables de pareja.

En base a lo anterior, y para salvar la debida obligación de congruencia establecida en el artículo 218 de la LEC , se debe realizar previamente la tarea de extraer del confuso escrito de formalización del extenso recurso desarrollado en medio centenar de páginas, las dos pretensiones que resultan del mismo, que son en primer lugar la impugnación de la medida por la que se concede la custodia a la madre y la consecuente solicitud de establecimiento de la modalidad de custodia conjunta en régimen compartido, y en segundo lugar la pretensión de carácter subsidiario, de que se rebaje la cuantía de la prestación alimenticia impuesta al padre.

TERCERO.- Por lo se refiere a la modalidad de custodia, se debe señalar que las medidas relativas a los hijos menores han de ser adoptadas en beneficio de los mismos, tras ponderar las circunstancias que concurren y condicionadas únicamente a favorecer el mejor interés de los menores, que ha de prevalecer sobre cualquier otra consideración.

La pretensión central del recurso se refiere a la custodia compartida que solicitó el padre de las menores en la primera instancia y que reitera en la alzada. A este respecto este tribunal comparte el criterio jurisprudencial (por todas la STS 22.7.2011 ), de que el sistema que mejor garantiza la estabilidad de los hijos tras el divorcio es el ejercicio conjunto de la custodia, en consonancia con la reforma del Código Civil y de la LEC producida por la Ley 15/2005, como la operada por la Llei 25/20010 del Parlament de Catalunya. No obstante la anterior consideración general, en la aplicación de la doctrina al caso concreto el juez ha de indagar la idoneidad de cada uno de los progenitores con el régimen de guarda, y la "idoneidad" de la modalidad de ejercicio de la potestad y del sistema de custodia que se implante.

Para el establecimiento de la custodia compartida las circunstancias a ponderar, de carácter objetivo, son entre otras: a) la disponibilidad de tiempo de uno y otro progenitor para dedicarlo a los hijos; b) el aseguramiento de la estabilidad de los menores en relación con la situación precedente, procurando la continuidad del entorno, familia amplia, colegio, amigos o ciudad o barrio; c) la ponderación de cuál de los progenitores ofrece mayor garantía para que la relación con el otro progenitor se desarrolle con normalidad; d) el rol de dedicación a los hijos de uno y otro progenitor en la etapa de convivencia anterior a la separación; e) la garantía del equilibrio psíquico de los menores, para que no se vean afectados por desequilibrios graves que afecten a uno de los progenitores; f) que quede deslindada la idoneidad de la custodia, con el afán por la obtención de réditos materiales, como el uso de la vivienda o la percepción de pensiones.

En el caso de autos es cierto que el padre tiene similar disponibilidad de tiempo que la madre para dedicarlo a las hijas, puesto que ambos son miembros de los cuerpos de seguridad autonómicos con horarios y dedicación al trabajo equivalente, y también consta que las responsabilidades parentales fueron ejercidas de forma compartida y equitativa durante la convivencia. No obstante lo anterior se ha de asegurar que la opción es la mejor para las hijas menores, y en este aspecto la sentencia de primera instancia destaca que el informe psicosocial emitido por el SATAF desaconseja esta modalidad en el caso de autos por cuanto las dos hijas, Paula y Julia, de 15 y 11 años respectivamente, tienen como referente vital para la organización de sus vidas a la madre y, por lo que se refiere al padre, el fuerte vínculo afectivo que también les une, está garantizado con un sistema de estancias y visitas amplio, que incluye una tarde a la semana con pernocta durante el curso escolar así como la mitad de los periodos vacacionales.

Comparte este tribunal el parecer que se expresa en el recurso sobre las bondades de la custodia compartida pero, como señala la sentencia de primera instancia, la formulación de tales ventajas en abstracto no se corresponde con lo que acontece en el caso de autos. En el recurso se reitera la proclamación de los principios abstractos, mas no se individualizan los argumentos ni se explicitan las circunstancias concretas en las que debe fundarse la pretensión revocatoria.

La magistrada de primera instancia, que ha tenido la percepción directa de las intervenciones procesales de las partes y de las aptitudes de ambos progenitores que se derivan del desarrollo de las actuaciones con el respeto absoluto de la inmediación, concluye que el sistema no es idóneo para su implantación en el caso de autos. A la falta de entendimiento y comunicación entre los litigantes se corresponde una situación de angustia, especialmente en la hija mayor, que es reconocida por el propio recurrente en su interrogatorio. En el fundamento tercero de la resolución impugnada se recoge textualmente "la confusión que aprecia el padre cada vez que se da inicio al fin de semana con ellas, conductas que, respecto a la mayor, incluso el padre califica de agresividad, impide que la custodia compartida se presente como solución viable en este caso".

La descripción de los hechos por la sentencia de primera instancia tiene también su soporte en el informe del SATAF que constata la responsabilidad de ambos progenitores en la gestión del conflicto y la necesidad de acompañamiento terapéutico. Más aún, el dictamen psicosocial menciona que la imposición de la custodia compartida representa un riesgo real para la estabilidad emocional de las menores en las actuales circunstancias.

Se ha de tener en cuenta que la custodia compartida no puede ser concebida como un premio o una recompensa para uno de los progenitores o una reprobación para el otro. Generalmente, y ello se ha de destacar en el caso de autos, las dos partes merecen igual reproche por haber llevado a sus hijas a la situación de tensión en la que se encuentran al transmitirles la dinámica de sus disputas y no haber sabido preservar el derecho de las mismas a mantener un equilibrio equitativo en sus relaciones filiales.

La decisión, no obstante, ha de ser adoptada sobre la base del mal menor y con las cautelas necesarias para que todos los miembros de la familia se sometan a un refuerzo psicológico que favorezca un cambio de actitud en lo que las hijas demandan, que es que sus padres sean capaces de respetarse mutuamente y de colaborar entre ellos en interés de las menores.

En consecuencia y, aun cuando en un futuro pueda replantearse la cuestión si en beneficio de las menores cambian las circunstancias y se acude a los mecanismos de mediación para alcanzar un acuerdo para compartir las responsabilidades parentales, de la realidad que se desprende de lo actuado en este proceso se deriva que la necesaria estabilidad de las hijas menores aconseja que continúen residiendo habitualmente con la madre, que es la que ha cuidado especialmente de ellos desde que nacieron y, a pesar de su negativo papel en la dinámica del conflicto, dispone de recursos personales más adecuados para dotar a las niñas del sustrato asistencial, afectivo y material que precisan.

En definitiva, los argumentos del recurso no han desvirtuado la sólida argumentación de la sentencia impugnada que este tribunal comparte plenamente. Por otra parte, el mantenimiento de la modalidad de custodia que viene establecida es también coherente con el principio de acuerdo alcanzado por las partes que se destaca en el frontispicio del hecho segundo del recurso que, en consecuencia con los argumentos que se dejan expuestos, en este punto debe ser desestimado, salvo en las concreciones en el régimen de visitas a las que el referido acuerdo se refiere.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la pretensión subsidiaria de que se rebaje la cuantía de la contribución económica paterna a los alimentos de las hijas se ha de considerar que los criterios de proporcionalidad entre las necesidades de las hijas y las posibilidades y medios de los progenitores que pormenorizadamente se desarrollan en el fundamento quinto han sido ponderados adecuadamente.

Para sostener su pretensión revocatoria en el recurso se vuelven a cuantificar en el hecho tercero los gastos de las hijas con cifras globales en la cantidad de 1.120 mensuales, con idénticas alegaciones que se realizaron en la primera instancia, pero sin hacer referencia a los extremos que la parte apelante considera que la sentencia impugnada apreció erróneamente, lo que deja sin base su pretensión revocatoria.

En el suplico del recurso se solicita que, para el caso de que no se establezca la custodia compartida, se concreten los alimentos en 250 € para cada hija, lo que no es coherente con los cálculos que realiza en el hecho tercero del recurso, aun cuando el tribunal aprecia que deben ponderarse las cantidades establecidas por la sentencia impugnada en base a dos circunstancias: en primer lugar la mayor extensión del régimen de visitas y estancias de las hijas con el padre en base al principio de acuerdo alcanzado, que implica que el padre ha de soportar mayores gastos de las hijas cuando las tiene en su compañía. En segundo lugar justifica también la rebaja de la cuantía la consideración de que la demandada obtiene un indirecto beneficio personal con la atribución en exclusiva del derecho de uso de la vivienda común por mientras subsista la atribución de la custodia a la misma. La contribución paterna debe concretarse en 300 € para cada una de las hijas.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso justifica pronunciamiento de exoneración de las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Baldomero , parte demandada, contra la Sentencia de fecha 7.6.2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº DIECISEIS de BARCELONA , sobre divorcio, en el que ha sido demandante y parte apelada Doña Elisa y el Ministerio Fiscal, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la expresada resolución únicamente en lo que se refiere (1) al régimen de visitas, que se mantiene con la distribución de la primera instancia de fines de semana alternos, mas precisando las visitas con el padre en las tardes intersemanales (durante el curso escolar), en todos los jueves, más la tarde de los lunes en los que el fin de semana anterior hayan estado con la madre, en ambos casos con pernocta; y (2) a la cuantía de los alimentos, que se fija en 300 € para cada hija, con efectos desde el primero de septiembre de 2012 y con el sistema de revalorización establecido; y CONFIRMAMOS la resolución impugnada en todos sus demás extremos. Ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.