Sentencia Civil Nº 523/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 831/2011 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 831/2011

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC Nº 833/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SABADELL (ANT.CI-1)

S E N T E N C I A núm.523/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de julio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 833/2008 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SABADELL (ANT.CI-1), a instancia de Dª. Remedios , contra D. Julián , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Remedios representado en esta alzada por el Procurador Dª Mº PILAR GOMEZ BARE contra la Sentencia dictada en los mismos el día 06/07/2010 , por el Sra. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que respecto a la demanda de divorcio interpuesta por D ª Remedios , representada por la Procuradora de los Tribunales D ª Mónica López Manso contra D º Julián ; DEBO DECLARAR Y DECLARO EL DIVORCIO DE LOS INDICADOS CÓNYUGES decretándose como MEDIDAS DEFINITIVAS las siguientes:

1. La suspensión de la vida común de los casados, la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro, y el cese de la posibilidad de vincular de forma alguna al cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica; así como la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales vigente en el matrimonio, cuya liquidación podrá instarse por cualquiera de los cónyuges por los trámites procesales correspondientes;

2. Se atribuye la guarda y custodia de la menor Inocencia a la madre, D ª Remedios siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

3. No se establece régimen de visitas en favor de la menor por los motivos indicados.

4. Se establece a favor de los hijos, Alberto Isaac y Inocencia la cantidad de 100 euros mensuales para cada uno de ellos, y a cargo de Julián . Dicha pensión será ingresada por el padre entre el 1 y 5 de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto de signe la madre y actualizables anualmente conforme al Índice de Previos al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que en un futuro le sustituya. Serán de cuenta de los dos progenitores quienes contribuirán al 50% en todos aquellos gastos extraordinarios que requieran la menor, ortodoncia, oftalmólogo, ect...

5. Sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por

la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria , elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de julio de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre la Sra. Remedios la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, entre otras medidas, ha acordado denegar su petición de privación de la patria potestad del demandado sobre la hija común Inocencia , petición que ahora reitera en su recurso.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida, y el demandado que se ha mantenido en rebeldía durante la tramitación del procedimiento, tampoco se persona en esta alzada ni hace manifestación alguna al recurso.

SEGUNDO.- .- El art. 39 CE establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza, matrimonial, no matrimonial o adoptiva.

La potestad parental se configura como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los progenitores y que están en función de la protección, educación y formación integral de los hijos cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno-filial. Se concibe así como un derecho-deber o como un "derecho función ( STS 31-12-96 y 1-10-91 ), que puede, en determinados casos, y por causa de esta concepción, restringirse o suspenderse, e incluso cabe privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos, llegando a la solución más radical en supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el art. 136 Código de Familia , que más que una sanción al progenitor incumplidor, implica una medida de protección del niño, que debe ser adoptada, por ende, en beneficio del mismo en tanto que la conducta de aquél, que ha de calificarse como gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación del mismo.

Partiendo pues, de que el art. 136 del Codi de Família, en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, su aplicabilidad, exige que en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma, debiéndose atender siempre a criterios relativos de concreta oportunidad, nunca objetivos o abstractos y siempre atendiendo al interés del menor en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados.

Sentado así que la privación o suspensión de la patria potestad ha de ser adoptada con suma cautela y siempre ante casos claros y realmente graves del incumplimiento de los deberes inherentes a la misma dado el carácter restrictivo con que deben ser interpretadas las limitaciones que le alcanzan, hemos de examinar si en el concreto supuesto enjuiciado es procedente o no la que se solicita.

En el presente caso obra en autos la sentencia dictada en el proceso de separación entre las partes, en cuyo FD 2º ya se hizo constar que el Sr. Julián "no tiene contacto alguno con los hijos desde hace aproximadamente cinco años no atiende las obligaciones alimenticias de los mismos...". Según manifiesta la actora, la actitud del demandado de total despreocupación de los hijos ha continuado y sigue sin mantener contacto alguno con los hijos comunes ni nunca ha cumplido con su obligación alimenticia, de manera que en el momento de presentación de su recurso habían transcurrido ya diez años de total dejación, absoluta y mantenida de los deberes inherentes a la paternidad que aquel ostenta sobre los mismos.

Alega la recurrente que tal despreocupación paterna se agrava especialmente en este momento en que es necesaria la autorización de los cotitulares de la patria potestad para tramitar el visado de reagrupación familiar comunitaria para que la menor Inocencia venga a España donde hace un tiempo ya vive su madre y hermano, desde Ecuador, donde vive con sus abuelos maternos, así como para tramitar la nacionalidad española, de manera que la actitud paterna está ocasionando un perjuicio a la menor.

Así las cosas, esta Sala considera que, tal como ha dicho en reiteradas resoluciones la privación de la patria potestad siempre debe tener carácter restrictivo, y no tiene carácter de sanción, sino que implica una medida de protección del menor, que debe ser adoptada en beneficio del mismo, cuando la conducta paterna deba calificarse como gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, y no se revele como la mas adecuada para la futura formación y educación del mismo, tal como ocurre en el presente caso, en que la indiferencia del padre sobre los intereses de la menor Inocencia le está ocasionando un perjuicio, por lo que debe accederse a la petición de la actora y acordarse la privación de la patria potestad al Sr. Julián respecto de su hija menor de edad, con estimación del recurso planteado por la actora.

TERCERO.- Conforme al Art. 398 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación del recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Remedios contra la sentencia dictada en fecha seis de julio de dos mil diez por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Sabadell , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución, y acordamos la privación de la potestad parental Don. Julián respecto de su hija Inocencia , sin hacer expresa imposición de las costas del recurso

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.