Sentencia Civil Nº 523/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 238/2012 de 18 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00523/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 238/12

Proc. Origen: Juicio Modificación de Medidas Definitivas 715/11

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm.3 de Ferrol

Deliberación el día: 16 de octubre de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 523/12

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DÁMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARÍA

En A CORUÑA, a dieciocho de octubre de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 238/12, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ferrol, en Juicio de Modificación de Medidas Definitivas 715/11, sobre, modificación de medidas definitivas, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Gervasio , representada por la Procuradora Sra. Rey Fernández; como APELADO (no personado): DOÑA Angelica .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, con fecha 19 de diciembre de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

" DESESTIMO la demanda de modificación medidas definitivas de la sentencia de divorcio de 15 de abril de 2010 interpuesta por Don. Gervasio contra la Sra. Angelica . No procede la imposición de costas. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por D. Gervasio que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 16 de octubre de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso interpuesto por el actor contra la sentencia que desestima su demanda de modificación de medidas definitivas, y en concreto de la adoptada en la sentencia de separación de los cónyuges litigantes de 25 de septiembre de 1990 , que atribuye a la demandada y a los hijos del matrimonio menores de edad el uso de la vivienda familiar, impugna el pronunciamiento que rechaza la pretensión del apelante de se le reconozca el derecho a este uso, alegando que es él y no la demandada quien utiliza la vivienda.

Según hemos expuesto reiteradamente desde nuestra Sentencia de 14 de enero de 2005 , seguida por las de 21 de noviembre de 2006 , 27 de febrero de 2007 , 3 de julio de 2008 , 26 de marzo de 2009 , 11 noviembre 2010 y 9 de junio 2011 , entre otras, la modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Una de las medidas derivadas de las sentencias de separación matrimonial o de divorcio es la relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar a alguno de los cónyuges. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 96, párrafo primero, del Código Civil , en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el criterio legal que prevalece en dicha atribución es el del interés de los hijos menores de edad ( SS TS 22 diciembre 1992 y 18 octubre 1994 ), correspondiendo el uso de la vivienda a éstos y al cónyuge en cuya compañía queden. Ahora bien, en el caso de que no haya hijos menores de edad confiados al cuidado de alguno de los cónyuges, ya no se produce la asignación automática e imperativa de la vivienda a favor de aquél en el que concurra esta circunstancia, sino que se atenderá al "interés más necesitado de protección", según establece el citado art. 96 del CC en su párrafo tercero. En tal supuesto, el interés familiar más necesitado de protección ya no tiene por qué coincidir con el de los hijos mayores de edad, si los hubiere, sino que puede ser el de cualquiera de los cónyuges, atendida la situación familiar, personal y económica en su conjunto, en función de lo que "las circunstancias hicieran aconsejable", como reza dicho precepto.

En definitiva, el art. 96 del CC regula el uso de la vivienda familiar en situaciones de crisis matrimonial, determinando cual de los cónyuges ha de seguir utilizando dicha vivienda tras la nulidad, separación o divorcio, como efecto derivado de la sentencia correspondiente, con una finalidad de protección de la familia y de los hijos en particular. Por "vivienda familiar" hay que entender aquella en la que los cónyuges cumplen su deber de convivencia y de atención a los descendientes, y comparten las responsabilidades domésticas ( art. 68 CC ). En consecuencia, la norma no puede ser aplicada a cualquier vivienda de los cónyuges, de naturaleza ganancial o privativa, que no tenga la expresada condición ni satisfagan esos estrictos fines de convivencia familiar.

En el presente caso, la vivienda litigiosa no puede considerarse ya como vivienda familiar para la demandada, puesto que no ha vuelto a ocuparla desde el año 2000, en el que se trasladó a otra que le fue concedida por el Ayuntamiento, sin que sobre la realidad de este hecho exista controversia en la apelación. También resulta acreditado documentalmente que en la actualidad es el actor apelante el que tiene su domicilio en la vivienda de litis y que esta situación, así como la circunstancia de ser los hijos del matrimonio mayores de edad e independientes de sus padres, ya existía en el momento de dictarse la sentencia de divorcio entre las partes, de 15 de abril de 2010 , en cuyo procedimiento no se planteó ni se acordó nada sobre el uso de la vivienda. Por el contrario, la demandada no ha logrado probado de modo concluyente que el actor destine la vivienda a almacén y que ella tenga intención o necesidad actual de utilizarla por razón de enfermedad, según alega. Todo esto supone un cambio sustancial de las circunstancias concurrentes cuando se dictó la sentencia separación que atribuyó el uso de la vivienda a la demandada y a sus hijos, entonces menores de edad, siendo esta resolución que acordó la medida y no la sentencia de divorcio que nada ha decidido sobre este particular la que ha de tomarse como término inicial de referencia para apreciar dicho cambio y la procedencia de modificar la medida. Resulta, además, evidente que ya no concurre en la demandada el "interés más necesitado de protección" en función de lo que "las circunstancias hicieran aconsejable", que establece el citado art. 96, párrafo tercero, del CC como criterio determinante para la asignación del uso de la vivienda familiar en el caso de que no haya hijos menores de edad confiados al cuidado de alguno de los cónyuges, interés que, por el contrario, sí cabe apreciar en el demandante, en cuanto carece de otra vivienda, siendo ambos beneficiarios de una exigua pensión, lo que justifica el cambio en la atribución del uso de la vivienda interesado por el actor apelante. Por consiguiente, el motivo de apelación merece ser estimado.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso del demandante impugna el pronunciamiento que desestima su pretensión de que se suprima la pensión compensatoria de 100 euros mensuales que le fue reconocida a la demandada en la sentencia de divorcio de los litigantes, de 15 de abril de 2010 , alegando que sus ingresos se han reducido desde entonces en unos 150 euros, mientras que la acreedora mantiene la misma situación económica.

Puesto que la pensión compensatoria regulada en el art. 97 del Código Civil tiene como fundamento fáctico y jurídico el desequilibrio económico y no la necesidad que para el acreedor origina la separación o el divorcio, su modificación está condi­ cionada a que se produzcan "alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge", de acuerdo con el artículo 100 del Código sustantivo, y su extinción a la concurrencia de las causas que contempla el artículo 101 del mismo Código . Partiendo de esta premisa, la presente apelación tiene como objeto esencial determinar si ha cesado la causa que motivó la concesión de la pensión, extinguiéndose el correspondiente derecho ( artículo 101 del CC ), al haber desaparecido la situación de desequilibrio patrimonial que determinó su concesión.

De acuerdo con la valoración de la prueba contenida en la sentencia apelada, debemos estimar que la situación de desequilibrio patrimonial que determinó el reconocimiento del derecho a la pensión compensatoria en la sentencia de divorcio de los litigantes se mantiene básicamente, dado que no han cambiado de modo sustancial o trascendente las circunstancias que fueron contempladas en ese momento, y mucho menos ha desaparecido la mencionada posición de desequilibrio en perjuicio de la demandada, preceptora de una pensión mensual de 300 euros, hasta el punto de justificar la supresión de la medida que pretende el actor recurrente. Cierto es que los ingresos del deudor se han visto mermados desde el divorcio, ya que entonces percibía una pensión de la Seguridad Social de 461,92 euros mensuales que actualmente alcanza los 346,52 euros, pero también lo es que en la mencionada sentencia de divorcio se estimó acreditado que, además de la pensión, obtenía otros ingresos en cuantía indeterminada realizando trabajos de pintura y en un camping, sin que se haya alegado y menos probado cualquier variación en tal estado de cosas, impidiendo esta indeterminación en el importe total de sus ingresos, a la que se une ahora la atribución del uso de la vivienda familiar, apreciar que ha desaparecido dicha situación de desequilibrio desfavorable a la demandada, cuya pensión de 300 euros apenas permite garantizar su propia subsistencia. Por todo lo expuesto, el motivo de recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- La parcial estimación de la demanda y del recurso determinan la no especial imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias ( arts. 394.2 y 398.2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Revocando la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol en el juicio de modificación de medidas definitivas 715/11, y estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Gervasio contra Doña Angelica , debemos acordar y acordamos atribuir al demandante el uso de la vivienda familiar, situada en la RUA000 , num. NUM000 , NUM001 NUM002 , de Ferrol, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.