Sentencia Civil Nº 523/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 511/2012 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidenta por sustitución:

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistrados:

Dª. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

D. LUIS JAVIER CAPOTE PÉREZ (Ponente-Suplente)

En Santa Cruz de Tenerife, a seis de noviembre de dos mil doce.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Granadilla de Abona, en autos de Juicio Verbal nº 1.358/2010, seguidos a instancias del Procurador D. Ángel Oliva Tristán Fernández, bajo la dirección de la Letrada Dª. Mª. Isabel Bello Bello en nombre y representación de Don Nicolas , contra D. Vidal y doña Manuela , representado por la Procuradora Dª. María José Arroyo Arroyo, bajo la dirección del Letrado Dª. Carlos J. Otero González; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER CAPOTE PÉREZ Magistrado-Suplente de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha nueve de noviembre de dos mil once , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: 'ESTIMO la demanda interpuesta por D. Nicolas y CONDENO a D. Vidal y Dª Manuela a retirar de su balcón el cartel luminoso y tejado decorativo del restaurante chino y volver a dejar a su estado primitivo la tubería de desagüe del balcón así como el aspecto originario del mismo. Se imponen las costas de este procedimiento a los demandados.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María del Pilar Muriel Fernández-Pacheco, siendo sustituida en este acto por el magistrado suplente D. LUIS JAVIER CAPOTE PÉREZ; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Rocio García Romero, bajo la dirección del Letrado D. Carlos Otero González; señalándose para votación y fallo el día veintidos de octubre del año en curso .

Fundamentos

PRIMERO.- La presente controversia se inició cuando la parte oponente presentó en fecha de 22 de noviembre de 2010 demanda de juicio verbal contra quienes componen la parte recurrente, alegando los siguientes motivos:

Que el actor era propietario de una vivienda situada en el mismo inmueble en el que los demandados eran copropietarios de un local de negocio destinado a albergar un restaurante chino.

Que en el año 2008 los demandados instalaron en el balcón de la vivienda propiedad del demandante -que a su vez forma parte de la fachada del edificio en cuestión- un cartel luminoso y un tejado decorativo alusivo al negocio gastronómico que regentaban.

Que con dicha instalación el codemandado desvió el desagüe del referido balcón extendiendo la canalización del mismo mediante una tubería que discurría en horizontal y que desembocaba en un lateral del balcón.

Que todas esas modificaciones habían menoscabado la seguridad de su vivienda, dado que el tejado decorativo y el cartel facilitarían la escalada hasta el balcón de la misma.

Que el desvío del desagüe había producido una situación de alto riesgo de inundación del mentado balcón y de la vivienda.

Que al no tener conocimiento de la existencia o inexistencia de una autorización por parte de la comunidad de propietarios para realizar tales modificaciones solicitó a la misma que actuase pues se trataba de la reforma de un elemento común, además de las razones mencionadas en los números precedentes.

Que la comunidad incluyó su petición en el orden del día de la sesión ordinaria de la junta de propietarios fechada el 25 de julio de 2009, pero que no hay constancia de actuaciones por parte de aquélla, por lo que se deduce que ha habido una dejación de funciones.

Consecuentemente se solicitó:

La declaración de ilegalidad de la instalación del cartel luminoso y el tejado decorativo del restaurante chino propiedad de los codemandados.

La condena a la retirada de los citados elementos de la fachada del edificio que alberga el negocio de unos y la vivienda del otro.

La condena al pago de las costas del proceso.

La llamada al proceso de la comunidad de propietarios del inmueble en cuestión.

Notificada la demanda aportaron los ahora recurrentes sus argumentos en la forma de diversos elementos probatorios:

Un informe pericial a cargo de un perito arquitecto técnico que indicaba que:

El riesgo de inundación por lluvia es mínimo al contar el balcón del apartamento del demandante con techo y haber sido realizada la obra de canalización de forma adecuada.

El edificio contaba con otros carteles luminosos aún más voluminosos que el del restaurante de los codemandados, añadiendo luego que el inmueble en su conjunto estaba muy deteriorado.

El cartel y el tejado no facilitaban el acceso ilegal a la vivienda del actor por cuanto la altura de los mismos haría necesario el uso de otros instrumentos de subida o escalada.

Sendos contratos de arrendamiento urbano (fechado en 1997) y de compraventa (datado en 2003) relativos a la entrada en posesión del local por parte de los demandados y su posterior conversión en dueños del mismo. En ellos se indica que el rótulo señalizador ya existía cuando se celebró el primero de los negocios bilaterales.

La sentencia, fechada el 9 de noviembre de 2011 vino a poner fin a la primera instancia fallando a favor del actor asumiendo íntegramente sus peticiones. El fallo se fundamentó en los siguientes razonamientos:

Que la fachada del edificio era un elemento común del mismo al que habían de aplicársele las normas contenidas en el Código Civil y en la Ley de Propiedad Horizontal.

Que cualquiera de los propietarios estaba legitimado para defender los intereses de la comunidad.

Que a diferencia de otros locales del edificio el de los demandados apoyaba su rótulo en la cara externa del balcón del inmueble del demandante, pues era el único que estaba situado justo debajo de una vivienda.

Que pese a que ya existía un rótulo previo el nuevo era mayor y tenía añadido un tejadillo que perjudicaba al actor.

Que las obras realizadas por los demandados alteraban parcialmente un elemento común como es el ya citado de la fachada.

Que no podía hablarse de consentimiento tácito por parte de la comunidad o del demandante por cuanto hay una diferencia entre ello y el conocimiento de la producción de las modificaciones.

Que tampoco podía, en consonancia con lo anterior, invocarse la teoría de los actos propios ni plantearse la posibilidad de una aquiescencia remontable hasta 1997 por cuanto la variación de rótulo y tejadillo decorativo se había producido en 2008.

Frente a la resolución anterior interpusieron los codemandados escrito de apelación en el que se solicitaba la revocación de la sentencia basándose en los siguientes argumentos:

Que el cartel y el tejadillo existían desde 1997 pues antes de que el demandante adquiriera la vivienda en propiedad ya estaba ubicado el restaurante en el local sublindante.

Que la instalación de esas modificaciones se produjo cuando la propietaria original de vivienda y local cedió éste en arrendamiento a los apelantes.

Que entre 1997 y 2008 ni la comunidad ni ninguno de sus integrantes llevó a cabo reclamación alguna sobre la alteración de la fachada.

Que en 2008 únicamente se procedió al cambio del letrero que ya estaba deteriorado por otro de condiciones singulares.

Que en relación con la canalización del desagüe ésta se realizó porque el mismo caía directamente en la puerta del local.

Que las modificaciones producidas eran de naturaleza menor en relación con la situación existente hasta su producción.

Que la demanda y la resolución equivocaban los términos por cuanto los elementos a retirar no se encontraban en el balcón del actor sino en la fachada de la cuál éste no era propietario único.

Que el cartel del restaurante no tocaba ni toca el muro exterior del balcón de la vivienda del actor.

Que la resolución relativa a la modificación de un elemento común era excesivamente rígida.

Que se producía una discriminación excesiva con respecto al resto de los locales de negocio de la comunidad.

Que sí existió un consentimiento tácito por parte de la comunidad y el copropietario.

Que no se acreditó que la modificación del desagüe pudiere perjudicar al demandante.

Que la modificación citada en el número anterior era necesaria porque el agua vertía directamente en la puerta del local.

Frente al escrito anterior interpuso el actor otro de oposición solicitando la desestimación de lo pedido de contrario y basado en los siguientes basamentos:

Que el recurso no era admisible en cuanto a su tramitación al entender que era aplicable la nueva regulación del artículo 455.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según la cual no serían apelables las resoluciones dictadas en juicios verbales cuya cuantía no superare los tres mil euros, siendo valorado el presente procedimiento en mil doscientos.

Que entrando al fondo del asunto:

Resultaba probado que la obra realizado por los recurrentes afectaba a la vivienda propiedad del oponente.

Resultaba acreditado que el desvío del desagüe le causaba un grave perjuicio a la vivienda.

Resultaba patente que la comunidad no había tomado cartas en el asunto.

La existencia de un cartel con tejadillo anterior no legitimaba un cambio producido sin autorización de la comunidad ni del propietario afectado.

La inexistencia de un agravio comparativo respecto del resto de los locales.

SEGUNDO.- La controversia que aquí se trata tiene dos grandes apartados que deben diferenciarse:

El primero, la cuestión procesal relativa a la admisibilidad del recurso de apelación.

El segundo, solamente abordable en el caso de que se resuelva la controversia anterior y que abarca el fondo del asunto, esto es las cuestiones del letrero luminoso y el bajante.

TERCERO.- Entrando en el asunto previo de la admisibilidad del recurso, dice el artículo 455.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que las sentencias dictadas en toda clase de juicio, los autos definitivos y aquéllos otros que la Ley expresamente señale, serán apelables, con excepción de las sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía cuando ésta no supere los 3.000 euros. Ahora bien, el cauce procedimental debido para la controversia que aquí se trata no debió ser el de juicio verbal sino el de juicio ordinario, ya que según determina el artículo 249.1.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se decidirán en el juicio ordinario, cualquiera que sea su cuantía: cuando se ejerciten las acciones que otorga a las Juntas de Propietarios y a éstos la Ley de Propiedad Horizontal, siempre que no versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo caso se tramitarán por el procedimiento que corresponda. En el presente asunto ha quedado patente que el motivo principal de conflicto es la instalación por parte de los dueños de un local comercial de un nuevo letrero luminoso en la fachada -elemento común del inmueble que alberga al restaurante- y la alteración del bajante de desagüe de una de las viviendas -la de titularidad dominical del demandante-. Habiendo manifestado el oponente su actuación ante lo que considera un comportamiento desidioso por parte de la comunidad, debe esta sala concluir que estamos ante uno de los supuestos que menciona el precepto contenido en el citado artículo 249.1.8, conclusión que se refuerza ante el hecho de que no estamos ante una cuestión de reclamaciones dinerarias. Llegados a este punto una aplicación literal de las leyes procesales debería concluir con la declaración de nulidad del procedimiento anterior, pero el hecho de que ninguna de las partes haya instado resolución en ese sentido así como razones de economía procesal impulsan a este tribunal a seguir adelante y entrar al fondo del asunto, descartando el planteamiento establecido por la parte oponente.

CUARTO.- Una vez resuelta la cuestión procesal debemos pasar a la controversia de fondo, lo cual implica tratar en primer término la instalación del nuevo letrero luminoso con tejado decorativo. En el juicio desarrollado durante la instancia precedente los demandados lograron demostrar de forma indubitada que la existencia de tales elementos identificativos del negocio operado por ellos llevaban en la fachada del inmueble mucho más tiempo del que indicaba el actor en su escrito de demanda. El hecho principal permanece pero es obvio señalar que la diferencia temporal obrante entre la versión de los apelantes y la del oponente cambia de manera ostensible las consecuencias jurídicas. Además no está de más recordar que la naturaleza de local de negocio que ostenta la finca propiedad de los recurrentes trae consigo la facultad de instalar medios identificativos que permitan a la clientela habitual, ocasional y sobre todo potencial acceder a la sede del mismo. La controversia, en consecuencia, no deja de ser una concreción del complicado equilibrio en el que se mueven los derechos de los propietarios individuales y los que corresponden a la comunidad en régimen de propiedad horizontal.

El artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal impone que la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. El acuerdo que se adopte fijará la naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripción de la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevos locales o pisos. Sobre esta base construye el actor-oponente el armazón jurídico que justifica su petición, fundada además en la inactividad por parte de la comunidad. Sin embargo y como se indica en el párrafo anterior, los apelantes han logrado demostrar que la presencia de elementos identificativos del aspecto de los indicados -letrero luminoso con techo decorativo según un estilo y diseños de impostura oriental- se remonta a los días en los que tomaron posesión del local de negocio como arrendatarios. Lo que el demandante vino a calificar como instalación sobre un elemento común como es la fachada era en realidad la sustitución de un letrero preexistente por otro de características y fines similares, como queda acreditado en las fotos aportadas por los apelantes. En consecuencia la controversia debe tratarse bajo la luz que aporta este nuevo dato, debiendo esta sala preguntarse si puede la comunidad o en este caso uno de sus integrantes -el actor- plantear la retirada de esos elementos identificativos cuando han convivido con distintas versiones de los mismos durante quince años.

Dice el artículo 7.1 del Código Civil que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y, como plantea la doctrina iusprivatista -en este caso De Pablo Contreras- la buena fe implica el acomodo a un cierto modelo de conducta social. Por su parte otros autores -Díez-Picazo y Gullón Ballesteros- entiende que la buena fe es la conducta socialmente considerada como arquetipo, o que la conciencia social exige conforme a un imperativo ético dado. De esta idea principal deriva una regla según la cual nemo potest venire contra factum proprium, nadie puede ir válidamente contra sus propios actos, en el sentido de que el ejercicio de los derechos ha de hacerse de forma coherente y no contradictoria respecto a un comportamiento precedente que ha generado en el tráfico jurídico una fundada confianza. La Jurisprudencia -valgan por todas las SsTS de 16 de septiembre y de 23 de noviembre de 2004 - determina que los requisitos para que este principio general del derecho opere son los siguientes:

1º. Validez y eficacia de los actos que conforman el comportamiento del titular del derecho.

2º. Realización de los citados actos en un ambiente de plena y absoluta libertad de actuación, reflejando una determinación espontánea y libre de la voluntad.

3º. Carácter inequívoco, concluyente e indubitado del citado comportamiento.

4º. Creación de un estado u orden de cosas como consecuencia de tales actos.

5º. Incompatibilidad o contradicción entre la línea de comportamiento precedente y la nueva, otorgándose el adjetivo de la buena fe a la primera.

En el caso que aquí se trata estamos ante un comportamiento que no viene marcado por actos sino por la ausencia de los mismos. Estando legitimados para interponer la acción cuyo ejercicio inició este proceso, tanto el oponente como la comunidad de propietarios se abstuvieron de llevar a cabo acto alguno que cuestionara o contrarrestara la instalación llevada a cabo por los recurrentes a finales de la década de los noventa del siglo pasado. Solo cuando se produjo la sustitución de los elementos identificativos por otros nuevos se planteó por parte de uno de los comuneros una actuación que en la demanda se presentó como la reacción ante un acto nuevo que no era realmente tal. Lo que se presentó ante el órgano juzgador de la instancia anterior como una instalación de nuevo cuño sobre un elemento común es en realidad la sustitución de un letrero por otro. Si se coteja la actuación de la comunidad -cuya acción relativa a la alteración de las zonas comunes asume legítimamente el demandante- puede comprobarse que su inacción sentó un precedente en el seno de las relaciones entre ella y los propietarios individuales, más concretamente con los demandados. Estos últimos, primero como arrendatarios de un local de negocio y luego como dueños del mismo, procedieron a instalar un letrero identificativo, tal y como quedó acreditado que hicieron los titulares de inmuebles de idéntica naturaleza. La especialidad de su situación o la extralimitación en el ejercicio de esta facultad debió plantearse cuando se llevó a cabo la primera instalación pero no más de diez años después cuando ésta se sustituye por otra que, a la vista de las pruebas gráficas obrantes en el asunto, no es sensiblemente distinta de su predecesora. Consecuentemente y en tanto en cuanto no se acredita de forma objetiva justificación para el cambio de comportamiento, debe esta sala acoger el recurso presentado y atender los pedimentos contenidos en el mismo.

QUINTO.- Una vez ha quedado determinada la respuesta de esta sala a la primera de las causas de la controversia, resta tratar otra indirectamente relacionada pero diferente como es la del bajante que permite desaguar el inmueble que en régimen de vivienda posee dominicalmente el actor. Manifiesta éste que las modificaciones operadas como consecuencia de la sustitución del letrero identificativo han generado sobre la finca de su propiedad un riesgo de inundación en caso de lluvias fuertes y corresponde a esta sala determinar si con sus actos los demandados han vulnerado el derecho de servidumbre de aguas que corresponde al oponente.

Dice el artículo 552 del Código Civil que los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre, descienden de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso. Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven. En el caso que aquí se trata los apelantes llevaron a cabo modificaciones en el bajante que, según el oponente, perjudican a su propiedad. La explicación que aportan los primeros sobre aquéllas permite dilucidar que el único cambio ostensible se ha producido en el lugar en el que el agua cae, justificándose la variación por el hecho de que previamente el desagüe desembocaba justo sobre la entrada al restaurante de los actores. Dado que esto no es un impedimento para el ejercicio de la servidumbre de aguas y que los argumentos del oponente se sitúan en el plano de lo hipotético -la posibilidad de fuertes lluvias, la de que el balcón-terraza del actor se inunde, etcétera- debe esta sala concluir que en la medida en que no se acredita que la modificación operada en el bajante afecta negativamente a la función del mismo, hay que acoger aquí las peticiones contenidas en el recurso.

SEXTO.- Por lo que respecta a las costas en esta instancia dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Siendo el segundo de los supuestos el que coincide con el que tenemos entre manos, debe esta Sala indicar que no se hará condena alguna.

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Rocío García Romero, en representación de D. Vidal y Dª. Manuela , representados y dirigido por el Abogado D. Carlos J. Otero González

SEGUNDO.- Revocar la sentencia dictada el 9 de noviembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granadilla de Abona , en Autos de Juicio Verbal nº 1358 / 2010, desestimando íntegramente los pedimentos contenidos en la demanda, y condenando al actor al pago de las costas de la primera instancia.

TERCERO.- La estimación del recurso se hace sin especial mención en las costas de esta alzada.

Procede la devolución del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 466 de la L.E.C ., la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinario por infracción procesal, artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada Ley y/o de casación del artículo 477 de igual cuerpo legal, si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se interpondrán mediante escrito ante esta Sección en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente-Suplente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-