Sentencia Civil Nº 523/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 306/2012 de 21 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 306/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1185/2010

S E N T E N C I A núm.523/2013

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de noviembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1185/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Barcelona, a instancia de TRAYCO PUBLICITAT, SL. quien se encontraba debidamente representado por Procurador y asistido de Letrado, actuaciones que se instaron contra WHITECO BARCELONA, SL., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de TRAYCO PUBLICITAT, SL. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 27 de septiembre de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'Desestimar la demanda formulada por el procurador D Alberto inguanzo Tena en representaci''on de TRAYCO PUBLICITAT SL contra WHITECO BARCELONA SL representada por la procuradora Doña M teresa Yagüe Gómez-reino absolviendo a la demandada de las pretensions de la actora con costas a ésta '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de TRAYCO PUBLICITAT, SL. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veinte de noviembre de dos mil trece.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Pilar Ledesma Ibáñez .

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la mercantil TRAYCCO PUBLICITAT,S.L. se interpuso demanda de juicio ordinario contra la también mercantil WHITECO BARCELONA,S.L en reclamación de la suma de 24.126,18.-euros, más intereses y costas.

El importe reclamado se corresponde con el precio acordado por los trabajos publicitarios de marketing directo concretamente, reparto de folletos informativos en buzones de viviendas- 'buzoneo'- y colocación de carteles en al ciudad de Barcelona), en el marco de una campaña contratada por el Ayuntamiento de Barcelona para dar a conocer un nuevo sistema de limpieza y gestión de residuos, trabajos encomendados, mediante subcontratación, por la demandada a la actora.

Como ya se indica en el fundamento jurídico primero de la resolución recurrida, la actora alega que, la actora le encargó los indicados trabajos a cuyo efecto las partes suscribieron dos contratos, ambos en fecha de 30 de octubre 2009, uno en relación al denominado 'buzoneo' y otro en relación a la colocación de carteles. (se aportan como docs. nº 1 y 2 de la demanda)

Alega también que, finalizados los trabajos que se desarrollaron entre los días 2 a 4 de noviembre de 2009, se giraron las correspondientes facturas ( docs. nº 3 y 10 de la demanda), por un total de 24.126,18.- euros, que resultaron impagadas a su vencimiento, alegando la demandada que la actora no había cumplido correctamente con sus obligaciones contractuales.

Como quiera que la actora no está conforme con el incumplimiento que de contrario se le imputa entendiendo, por el contrario, que ha realizado el trabajo correctamente, reclama en este litigio el importe de las meritadas facturas.

WHITECO se opuso a la demanda negando la deuda que se le reclama alegando, en síntesis, la concurrencia de graves deficiencias en la ejecución de los trabajos encomendados que frustraron la finalidad del contrato.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 27 de septiembre de 2011 por la que, acogiendo la excepción alegada por la demandada, desestimó la demanda interpuesta, absolviendo a la actora de cuantos pedimentos se efectuaban en su contra.

Por la representación procesal de TRAYCCO se apela dicha sentencia por estimar que la misma ni se ajusta a derecho, al no interpretar ni aplicar correctamente las estipulaciones contractuales pactadas por las litigantes, ni tampoco al resultado de la prueba practicada.

Así, reitera que no se acreditan las deficiencias en la realización de los trabajos denunciadas de contrario, no existiendo, a su juicio, quejas formales al respecto, ni, en consecuencia, la concurrencia de incumplimiento alguno que le sea atribuible.

La apelada, WHITECO, se opuso al recurso interpuesto de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida y mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por el juzgador de instancia.

SEGUNDO.- A partir de los antecedentes expuestos en el ordinal anterior debemos efectuar algunas precisiones con objeto de encuadrar los términos de la controversia en esta alzada y a efectos de claridad expositiva. El debate se circunscribe a determinar si se considera correctamente valorada en la resolución recurrida la prueba practicada en la actuaciones en orden a tener por justificado la concurrencia de la excepción non rite adimpleti contractus alegada por la demandada.

En este orden de cosas la doctrina y la Jurisprudencia han configurado las excepciones de contrato no cumplido- non adimpleti contractus- y la de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo- denominada exceptio non rite adimpleti contractus.

Las consecuencias de acoger una u otra son bien distintas.

La apreciación de la exceptio non adimpleti contractus exime a quien acredita su concurrencia de su obligación de cumplir sus prestaciones y le faculta para pedir la resolución del contrato- y, en su caso, la consiguiente indemnización- en tanto existe un incumplimiento contractual anterior de la otra parte (En este sentido numerosas sentencias del Tribunal Supremo, Vgr:, por todas, las de 29-2-88 ; 16-4-91 ; 3-6-93 ).En cambio, si se entiende que lo que se produce es un cumplimiento defectuoso la consecuencia jurídica que ello trae consigo es, bien la de la reparación in natura, bien la de que se reduzca el precio proporcionalmente a los defectos de que adolezca la prestación realizada. (Doctrina recogida, por ejemplo, en la STS de 20 de diciembre de 2006 (ROJ 7973).

TERCERO.- Partiendo de las anteriores consideraciones doctrinales, es necesario reseñar una relación de hechos que han quedado acreditados y respecto a los que no existe controversia.

1º) Que el Ayuntamiento de Barcelona pretendía llevar a cabo una campaña publicitaria, a través del Departamento de Medio Ambiente, para comunicar el cambio de día en la recogida de muebles e informar de los nuevos sistemas de limpieza y gestión de residuos, resultando adjudicataria del concurso para ello la entidad DDB BARCELONA, S.A.

2º) Que, a tal fin, DDB BARCELONA encargó a la aquí demandada, WHITECO, las acciones de 'buzoneo' y colocación de carteles, y WHITECO a su vez subcontrató con la actora apelante, TRAYCCO, tales servicios.

3º) Que para las relaciones entre las aquí litigantes quedaron reguladas por los contratos, antes reseñados, suscritos el día 30 de octubre de 2009. De su contenido resulta (como ya se indica en la resolución recurrida) que:

A- En cuanto al 'buzoneo'

a).-Se fija como objeto buzoneo masivo Barcelona capital

b).-Se establece que el trabajo se llevara a cabo por equipos de distribución comandados por un jefe de equipo que verificará las entregas

c).-Las zonas se controlaran por supervisores para garantizar y contrastar la calidad del reparto verificándose control informático mediante el programa 'routing' de verificación de sus coberturas.

d).-El material a distribuir se entregará 48 horas antes del inicio de la campaña en los puntos de distribución

B.-en cuanto a la colocación de carteles

a).-Se fija como objeto la colocación selectiva de carteles en Barcelona capital fijando el número de carteles a fijar en 77.500

En ambos casos la fecha para la realización efectiva de la campaña quedó finalemente fijada entre los días el 2 y 4 de noviembre 2009

4º) En ambos contratos los trabajos a realizar por TRAYCO se sometían a las condiciones generales contenidas en la oferta realizada por TRAYCCO, de la que se deprende que:

a).-El porcentaje promedio de accesibilidad en núcleo urbano en España es del 78% representando un 22% el porcentaje de vivienda inaccesible de la zona a cubrir en donde no se podría distribuir el material.

b).-Las distribuciones tienen un margen de error máximo de un 4%, siendo esta una norma que permite los riesgos y problemas inherentes a las distribuciones.

c).-TRAYCCO garantiza que la cantidad de folletos repartidos de forma incorrecta no superará el 4% del volumen total del material a distribuir entregado por el cliente.

d).-El cliente utilizando su propio persona y/o terceros podrá verificar la correcta ejecución del servicio debiendo preavisar con una antelación de 48 horas al inicio de la distribución.

CUARTO.- Entrando ya en el examen de la prueba practicada, una vez revisada en esta alzada, debemos avanzar que coincidimos plenamente con la valoración probatoria que efectúa la juzgadora de instancia y que le lleva a concluir que queda de todo punto acreditado que la actora incurrió en graves deficiencias contractuales que frustraron el buen fin de los trabajos encomendados y que eximen a la demandada, por aplicación de la doctrina expuesta en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, de hacer frente al pago de las facturas que se le reclaman.

En este sentido conviene recordar que, si bien es cierto que la facultad revisora del Tribunal de apelación es total ( ex. art. 456 LEC ), debemos avanzar que, en este caso, estimamos que el juzgadora de instancia hace una valoración de la prueba que no resulta, en absoluto, ilógica, arbitraria ni contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica y que se atiene a los hechos que resultan de las pruebas practicadas que obran en autos, sin que quepa, como pretende la apelante, sustituir la valoración que de esa prueba hizo la juez a quo por la valoración subjetiva que realiza la parte recurrente, que no sirve para desvirtuar la anterior.

Así, en primer lugar, la actora señala que muchas de las deficiencias en la ejecución de los trabajos que le imputa la demandada trajeron causa de una deficiente organización, planificación y coordinación la campaña, habiendo existido retrasos en el material a distribuir y deficiencias en su entrega y clasificación, tareas, todas ellas, que competían a WHITECO y que no pueden imputarse a TRAYCCO.

Pues bien a este respecto, es la propia demandada apelada quien ya en su escrito de contestación a la demanda (Hecho Cuarto) admite la existencia de problemas previos al inicio efectivo de la campaña por desajustes en la entrega del material publicitario que motivaron que la misma diera comienzo con retraso. Ahora bien, WHITECO no incluye este retraso entre los motivos de incumplimiento que imputa a la actora y en los que fundamenta su decisión de no hacer frente a las facturas reclamadas, y consta acreditado que la campaña dio efectivo comienzo una vez se hubieron solventado tales desajustes; en este sentido lo reconoce incluso el testigo ministrado por la actora, D. Luis Manuel , quien actuó como gerente por cuenta de TRAYCCO en el seguimiento de dicha campaña, quien, en su declaración, manifestó (min.59:20 y ss, del acto de juicio) que cuando iniciaron la campaña ya estaban solventados dichos problemas puesto que, de lo contrario, no la habrían iniciado, con lo que el retraso no afectó al desarrollo de la campaña. De hecho, el incumplimiento que denuncia WHITECO alude a problemas en la ejecución de los trabajos, pero no respecto al momento en que los mismos fueron realizados.

Entendemos que la existencia de deficiencias en la ejecución de dichos trabajos queda acreditada, fundamentalmente, por la auditoria encargada por la demandada a una tercera empresa que se encargó de constatar los resultados de los trabajos durante los días 6 a 8 de noviembre de 2009, esto es, al cabo de dos días de finalizada la campaña por parte de TRAYCCO. Los resultados de dicha comprobación son elocuentes en el sentido de dejar patente la falta de corrección de los trabajos realizados por TRAYCCO. Así, tras hacer comprobaciones por barrios y vivienda por vivienda, los auditores, que actuaron como testigos y ratificaron sus conclusiones en el acto de juicio (Dña. Guillerma y D. Cecilio ), señalan que, en conjunto y sin perjuicio de que los datos se detallan barrio por barrio, a menos de una semana de haber finalizado al campaña, en algunas zonas menos de tres días, sólo hay un 15% de carteles que permanecen colgados en el interior de las fincas, pese a existir variaciones por barrios, y que en muchas de las calles de diferentes barrios no se observa la presencia de ningún cartel. En síntesis, sobre la totalidad de las fincas auditadas (algo más de cuatro mil) el porcentaje medio de fincas en las que permanecía visible el cartel era del 13,024% ( variando entre barrios entre el 1,6%, caso de Ciutat Vella, al 37%, caso de la Esquerra de L'Eixample), porcentajes que en ningún caso alcanzan, ni por aproximación, la efectividad garantizada por TRAYCCO en los contratos suscritos.

Además, las fotografías acompañadas a dicho informe ponen de manifiesto que la colocación de carteles se hizo de modo burdo (no sólo por la utilización de cinta de carrocero, sino por el concreto empleo de la misma que desluce el resultado como es de ver, por ejemplo, en las fotografías que obran a los folios 257, 260, 261, 263 o 265) y, en algunos casos en que los carteles fueron fijados en las fachadas de las fincas, contraviniendo la propia normativa municipal al respecto; en este sentido, uno de los supervisores de la campaña designado por TRAYCCO y quien también ha actuado como testigo, D. Indalecio , reconoció esta práctica al decir que en los barrios de 'casitas', esto es, de fincas sin portal, es cierto que fijaron los carteles en la fachada ( min. 36:39 y ss.).

A nuestro juicio todas estas incidencias superan, discrepando en este punto del criterio de la apelante, de las incidencias habituales derivadas de los problemas de accesibilidad inherentes a este tipo de acción publicitaria, habiendo garantizado en el contrato un porcentaje de visibilidad mucho mayor al realmente obtenido.

TRAYCCO, a lo largo del juicio, ha pretendido restar credibilidad a la auditoria externa encargada por WHITECO alegando que la misma se llevó a efecto con una diferencia de tiempo excesiva como para que sus resultados resulten fiables; sin embargo, esta concepción entra en cierta contradicción con las estipulaciones contractuales cuando la propia actora apelante admite quejas hasta al cabo de siete días después de finalizada la campaña.

A nuestro entender, los datos que resultan de este informe deben prevalecer sobre las manifestaciones de los testigos presentados por la actora. Ello, en primer lugar, porque todos esos testigos resultan ser empleados de la actora siendo que la relación de dependencia laboral admitida no permite presumir su imparcialidad y objetividad. En segundo lugar, porque la existencia de deficiencias en la ejecución de los trabajos, desde el comienzo de la campaña, fue ya expresada por los responsables de WHITECO y comunicada por escrito, mediante correos electrónicos, a los responsables de la recurrente ( vid., entre otros, los docs. nº 35 y 36 acompañados al propio escrito de demanda), comunicaciones en las que se detalla con suficiente concreción las disfunciones que se estaban produciendo. Tales comunicaciones, cuya recepción nunca ha sido negada por la actora, antes al contrario, constituyen verdaderas quejas y expresiones de la falta de conformidad con la realización de los trabajos, no pudiendo acogerse al respecto la tesis de la apelante de que se trataba de las incidencias normales en este tipo de servicios.

En tercer lugar, la falta de corrección de los trabajos resulta también del testimonio prestado por vía de informe por el gerente de Medio Ambiente del Ajuntament de Barcelona ( que obra al folio 437)en el que literalmente se hace constar que ' Efectivamente, el Departamento de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Barcelona dio por perdido el primer gran impacto de la campaña previsto, que era el envío a todos los hogares del mailing informativo de los nuevos servicios así como la colocación de carteles informando del cambio de día de recogida de muebles. De las comprobaciones realizadas se desprendió que el mailing no llegó a ninguno de los hogares controlados, y los carteles se colocaron de forma incorrecta. Por este motivo se tuvieron que producir nuevos carteles y tuvieron que ser colgados por los servicio municipales'. En este mismo informe se hace constar que el Ayuntamiento no prestó la conformidad a los trabajos de colgada de carteles y de buzoneo y, por tanto, no abonó a WHITECO el precio de tales trabajos.

En suma, como hemos dicho, partiendo de todos los datos expuestos, coincidimos con la juzgadora de primer grado en que TRAYCCO incumplió sus obligaciones frustrándose los fines del negocio concertado al no cumplirse las expectativas previstas hasta el punto de no obtener ninguna utilidad por el trabajo ejecutado.

Todo ello conduce a desestimar el recurso y a confirmar en su integridad la resolución recurrida.

QUINTO.- Desestimado el recurso, las costas devengadas en esta alzada derivadas de la apelación interpuesta deben ser impuestas a la recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1 º y 394.1º de la LEC .

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación de la sociedad TRAYCCO PUBLICITAT,S.L. contra la Sentencia dictada en fecha de 27 de septiembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Barcelona en autos de Juicio Ordinario número 1185/2010 de los que el presente Rollo dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir,y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.