Sentencia Civil Nº 523/2015, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 680/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ

MAGISTRADOS:

Dª CRISTINA MIR RUZA

D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA

APELACIÓN CIVIL

Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Córdoba

Procedimiento: Modifica. Medi. Supu. Conten. Nº 200/14

ROLLO Nº 680/15

SENTENCIA Nº 523/15

En la ciudad de Córdoba a 9 de diciembre de dos mil quince.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados seguidos a instancia de D. Martin , representado por el Procurador Sr. Franco Navajas y asistido de la Letrada Sra. Cabezas Urbano contra Dª Tamara , siendo tutor de la misma D. Plácido , representada por la procuradora Sr. Cosano Santiago y asistida del Letrado Sr. Vargas Cabrera, siendo en esta alzada parte apelante D. Martin , y pendientes en esta Sala en virtud de la apelación interpuesta, siendo ponente del recurso el Iltmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia ProvincialD. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite se dictó sentencia por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Córdoba con fecha 27/03/15 , cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo en su integridad la demanda presentada por el/la procurador/a Sr/a. Franco Navajas, en nombre y representación de D. Martin contra Dª Tamara modificando la sentencia de divorcio de 12 de febrero de 2002 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid , en los siguientes términos:

1º.- Se acuerda la extinción definitiva de la pensión de alimentos a favor del hijo común de las partes D. Tomás y a cargo del padre.

2º.- Se acuerda mantener la Pensión Compensatoria fijada a favor de Dª Tamara al no haber desaparecido el desequilibrio económico, si bien se reduce a la suma de 950 € al mes.'

Así mismo por dicho Juzgado se dicto auto en fecha 10/4/15, cuya parte dispositiva es como sigue: 'SE RECTIFICA Sentencia de fecha 27 de marzo de 2015 , en el sentido de que donde se dice 'Que debo desestimar y desestimo en su integridad...', debe decir 'Que debo estimar parcialmente la demanda...'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde fue recibido y turnado. Habiéndose celebrado deliberación el día 1 de diciembre de dos mil quince.

TERCERO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica.

PRIMERO.-En fecha 4 de febrero de 2014, don Martin dedujo demanda de modificación de medidas definitivas frente a doña Tamara ( declarada incapaz para regir su persona y bienes por sentencia de 8 de febrero de 2008 y sometida a tutela) ; siendo igualmente de destacar, que como en dicha demanda se incluía la pretensión de que se declarara extinguida la pensión alimenticia establecida a favor del hijo común, don Tomás , de forma que como éste ya había alcanzado la mayoría de edad también se le dio traslado de la demanda a los efectos del art. 13 de Lec .

Prescindiendo de dicha cuestión, pues el pronunciamiento estimatorio que en relación a la misma se hace en la sentencia no es cuestionado por ninguna de las partes, se ha de indicar, que la controversia, tal y como viene planteado el objeto de debate, se ciñe en revisar, si es correcto el pronunciamiento de la sentencia ('se acuerda mantener la pensión compensatoria fijada a favor de doña Tamara al no haber desaparecido el desequilibrio económico, si bien se reduce a la suma de 950 euros al mes' ) relativo a la otra pretensión deducida en la demanda; toda vez que en el recurso interpuesto por don Martin , se reitera la petición de que se acuerde la extinción de la pensión compensatoria establecida a favor de doña Tamara o, subsidiariamente, su reducción a la cantidad de 300 euros mensuales.

En relación a ello se ha de comenzar indicando, que la pretensión del apelante tiene su origen en la pensión compensatoria, que los cónyuges convinieron en convenio regulador de 21 de diciembre de 2001 (concretamente en su pacto tercero, y a los efectos que aquí sustancialmente interesan, se decía: 'Don Tomás reconoce que el divorcio produce desequilibrio económico a su esposa, doña Tamara , ya que esta padece una enfermedad grave de carácter invalidante, percibiendo pensión de la Seguridad Social por tal concepto, mientras que don Martin percibe en la actualidad unos ingresos notablemente superiores a aquella, la cual desde el nacimiento del hijo habido del matrimonio, se dedico de manera exclusiva a la familia ...don Martin abonará a su esposa en concepto de pensión compensatoria contemplada en el art. 97 del Código Civil la cantidad de ciento setenta y cinco mil pesetas -175.000 pts- 1.051,77euros- mensuales...revisándose anualmente automáticamente, aumentándose o disminuyéndose conforme a las previsiones del I.P.C.... Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo establecido en los arts. 100 y 101 del C.C .') que fue sancionado en sentencia de divorcio de 12 de febrero de 2002 .

Partiendo de ello, es decir, de una pensión compensatoria fijada en convenio cuyos términos concretos -libremente establecidos por las partes de acuerdo con la autonomía de su voluntad- son de un significado y alcance que abstractamente no obstan a la concreta pretensión aquí deducida, se ha de analizar, si efectiva y concretamente concurren los presupuestos fácticos aducidos por don Martin como determinantes de las pretensiones principal y subsidiariamente deducidas; lo que, en definitiva, se traduce en determinar, si la sentencia apelada ha incidido en el error de valoración probatoria que, como denominador común, sustancialmente se desarrolla en las tres primeras alegaciones del recurso.

SEGUNDO.-En este sentido y teniendo presente la doctrina fijada en S.T.S de 3 de octubre de 2011 , expresiva de que 'cualquiera que sea la duración -temporal o indefinida- de la pensión nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada, lo que deja expedita la vía de los arts. 100 y 101 del C.C ., siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en las normas', así como lo remarcado por S.T.S. en relación a la pensión del art. 97 del C.C ., de que 'se trata de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal', no cabe duda de que la cuestión se traduce en determinar si efectivamente tienen realidad y relevancia las concretas circunstancias aducidas por las partes.

De un modo concreto don Martin pone de manifiesto:

- Descenso de ingresos propios.

- Incremento de gastos propios.

- Incremento patrimonial de doña Tamara .

Estas tres cuestiones son sucesivamente abordadas en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada, que tras una minuciosa consideración del caso ( que procede tener íntegramente por reproducida a efectos de evitar inútiles reiteraciones) concluye de un modo que podríamos sintetizar de la siguiente manera:

A) Que comparando los ingresos al tiempo del convenio 8.444,81 euros) con los actualmente percibidos (7.274, 55 euros), la diferencia son 1.170 euros que porcentualmente se traduce en un 13,85%.

B) Que no hay incremento de gastos ya que su situación (aunque se haya producido un cambio de conceptos; esto es, la extrinta pensión alimenticia a favor de don Tomás por los gastos derivados del nacimiento de un nuevo hijo - Doroteo , nacido el NUM000 de 2002- fruto de su segundo matrimonio, y los gastos de alquiler por las cuotas de amortización de un préstamo hipotecario) es sustancialmente la misma.

C) Respecto del incremento patrimonial de doña Tamara procede distinguir.

-Revalorización de la pensión por incapacidad absoluta: Esta pensión ha pasado de 977,62 euros mensuales en 2002 a los 1.478,13 euros mensuales en 2013; ha sufrido, por tanto, un incremento porcentual del 29,59%.

-Bienes adquiridos a título hereditario: El líquido percibido por la demandada por razón de la novena parte de la herencia de sus padres asciende a la suma de 160.445,77 euros, a lo que hay que añadir, que está pendiente de liquidar entre los nueve hermanos, el chalet de El Brillante (este inmueble fue tasado en el año 2007 en 1.904.276,43 euros y sobre el gravita una responsabilidad hipotecaria de 852.631 euros por principal, 102.315 por intereses ordinarios y 306.947 por intereses de demora).

Pues bien, frente a estos concretos extremos en el recurso respectivamente se aducen los siguientes errores:

1º.- Al calcular el importe neto de los ingresos que don Martin actualmente percibe, la sentencia no ha tenido en cuenta los impuestos que debe de abonar en el Reino Unido; se afirma, que a diferencia del salario que percibía, que no estaba sujeto a impuestos, sin embargo ahora si tiene que tributar por la pensión que actualmente percibe.

Dicha alegación no puede ser estimada, pues partiendo del extremo general de que conforme a las reglas de la carga de la prueba, en sentido formal, en relación con el principio de disponibilidad y facilidad probatoria respectivamente reflejados en los num. 1 y 7 de la Lec., le correspondía al actor acreditar de forma fehaciente y clara el importe de dicha tributación, máxime cuando además es el caso, que el art. 770.1 de Lec . de forma específica para este tipo de procesos impone al actor la carga de aportar 'los documentos de que disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges... tales como declaraciones tributarias...', lo cierto y relevante es, que mal puede fundarse dicho error en la glosa de un documento ( pretendida comunicación sin firma alguna de ' Hadley & Co.' que aparece unida a los folios 569 y 570 del pleito) que no ofrece la más mínima garantía y que además, tal y como oportunamente ha puesto de manifiesto la parte apelada y este Tribunal ha podido comprobar mediante la revisión en dicho particular de la grabación audiovisual del juicio, se trata de un documento cuyo lacónico contenido parece resultar contradicho por las propias respuestas ofrecidas por don Martin al someterse a la prueba de interrogatorio de parte ( 'El dinero es sin retención de ningún tipo' ). 'Esta sometido a un tratamiento de pensión especial'.

En suma, dicho documento (de naturaleza estrictamente privada) nada acredita por sí mismo al haber sido impugnado de contrario, y las propias declaraciones del actor, en el mejor de los casos para él, nos sitúan en un ámbito de dudas que deben solventarse en su contra por razón de las reglas de la carga de la prueba en sentido material que se condensan en el núm.1 del referido art. 217-1 de Lec .

2º.- Partiendo del extremo afirmado en la sentencia apelada (tener por cierto que el actor no sabia al tiempo de suscribir el convenio que su segunda esposa estaba embarazada) y admitiendo la posibilidad de que el aumento de cargas como consecuencia del nacimiento de un nuevo hijo, puede originar una alteración sustancial de circunstancias, que justifique la procedencia de la extinción o reducción de la pensión compensatoria (nada hay que objetar en este sentido a las citas jurisprudenciales ofrecidas en el recurso), lo cierto es, que ninguno de tales efectos se considera procedente a la vista concretas y convergentes circunstancias del caso:

- Por un lado, por las mismas razones expuestas en la sentencia apelada (las cargas derivadas del nuevo nacimiento se compensan con la pensión alimenticia que se extingue, y no se acredita que el nuevo hijo necesite gastos extraordinarios de ningún tipo).

- Por otro lado, porque, tal y como afirma la S.T.S. de 3 de octubre de 2008 , la literalidad de la norma ( art. 100 C.C .) alude a la alteración sustancial 'de la fortuna de uno y otro cónyuge', y el nacimiento de un nuevo hijo del obligado no equivale a una disminución de su fortuna que permita subsumir el supuesto de autos en el supuesto fáctico previsto por la norma. Si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante -continua afirmando la referida sentencia- 'será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hacía preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido -situación ésta que si redundaría en una disminución de su fortuna- lo que no se hizo'. Y en este caso, lo relevante, tal y como pone de manifiesto la documental incorporada entre los folios 565 y 570, es que Doña Emma , la segunda esposa del apelante, esta inmersa en el mundo laboral y, por tanto, contribuye al mantenimiento del hijo común.

- Además porque es insustancial la controversia que el apelante suscita en orden a la errónea traducción de determinado documento (folio 90 y 91 en relación con los unidos a los folios 483 y 484) y si determinados gastos escolares son semestrales o trimestrales, pues lo realmente a tener en cuenta es que el educar al hijo en determinados centros docentes no es un gasto indispensable ni una ineludible obligación de los padres, quienes, en todo caso, desde el punto y hora que racionalmente pueden acudir a otras posibilidades educativas menos onerosas, deben de compaginar los gastos de educación con las propias disponibilidades económicas y no pueden pretender repercutir tales gastos en el cumplimento de obligaciones previamente establecidas en favor de tercero.

- Por último, porque, tal y como pragmáticamente pone de relieve la sentencia apelada, difícilmente puede considerarse como incremento de gastos el abono de una hipoteca, cuando, amen de que la adquisición de la propiedad del inmueble ofrecido en garantía fue voluntaria y libre y supone un ingreso en el activo patrimonial, resulta que el pago de las correspondientes cuotas viene a sustituir la cantidad sustancialmente semejante que antes se abonaba en concepto de renta.

3º. Considera el apelante que el importe total heredado por Doña Tamara no asciende a la cantidad fijada en la sentencia, sino que es superior y que concretamente asciende a la cifra sensiblemente superior de 222.589,80 euros, más lo que corresponda de la liquidación del chalet sito en 'El Brillante'.

Pues bien, sin perjuicio de reconocer, tal y como tiene declarado el T.S. en SS de 3 de octubre de 2011 y 17 de marzo de 2014 , que recibir una herencia es un circunstancia sobrevenida, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión compensatoria y como tal determinante de su modificación o extinción, tampoco puede desconocerse algo que se afirma en la segunda de dicha sentencias, esto es, 'que ha de estarse a la circunstancias del caso concreto para decidir si, en efecto, se produjo dicha alteración'.

Y lo cierto, es que dicha alteración sustancial no la apreciamos en el caso de autos pese al amplio discurso desplegado por el apelante.

Téngase presente, por un lado, que la cantidad fijada en sentencia obedece a la partidas (120.000; 12.628,55; 12.661,42 y 15.155,80) que pormenorizadamente se explicitan en dicha resolución, y aún cuando dichas partidas las incrementemos en los 1,539,92 euros correspondientes a la novena parte del precio estimado de venta de la plaza de garaje sita en la CALLE000 , lo cierto es que la estimación al alza del apelante esta sustancialmente basada en una mera e irrelevante abstracción en torno al dinero dispuesto en vida por el padre de Doña Tamara , y que mal pueden obviarse a la hora de ponderar las completas circunstancias del caso varios extremos que la sentencia pone de relieve:

- Por un lado, que Doña Tamara (que fue declarada incapaz en febrero de 2.008) ha debido de soportar significativos gastos clínicos (al menos en torno a 50.000 euros) en un centro de reconocido prestigio para paliar los efectos de una enfermedad mental respecto de la que 'no tiene conciencia' y que, tal y como sigue afirmando la correspondiente sentencia de incapacitación, 'dificulta tanto la forma de medicación adecuada para sus trastornos como para lograr una alimentación en forma correcta, con el consiguiente riesgo para su salud tanto física como psíquica' (fol. 47 a 52).

Gastos que, pese a lo alegado en el recurso, mal podrían considerarse previstos en el convenio firmado con significativa antelación por quien, pese a reconocer que padecía 'una enfermedad grave de carácter invalidante', en aquel tiempo gozaba de la necesaria inteligencia y voluntad.

- Por otro lado y pese al allanamiento de Don Tomás que de forma indiscutida viene sancionado en la sentencia con el efecto práctico de la extinción definitiva de su pensión alimenticia (1.051,77 euros, pacto segundo del convenio), porque el mismo, tal y como suficientemente ha resultado acreditado y refleja la sentencia apelada mediante un claro juicio de apreciación y valoración probatoria, sigue viviendo en compañía de la madre que sufraga todos sus gastos cotidianos.

- Por último, que el apelante (y así lo expresa la sentencia apelada de una forma indiscutida) , también ha incrementado su patrimonio tras la sentencia de divorcio (123.867 euros por razón de la herencia de sus padres, más unos 7.000 euros por razón de la indemnización percibida a raíz del fallecimiento de ambos en accidente de tráfico).

TERCERO.-Teniendo presente todo ello, y siendo de tener en cuenta respecto del bien inmueble pendiente de liquidación parcialmente heredado por Doña Tamara , tal y como deriva de la citada S.T.S. de 3 de octubre de 2011 , la objetiva falta de rentabilización económica que actualmente es predicable respecto del mismo, así como la función reequilibradora al tiempo de la ruptura matrimonial de la pensión compensatoria ex art. 97 del C.C ., que en modo alguno procede evaporar por un mero incremento patrimonial del cónyuge acreedor linealmente considerado (máxime cuando dicho incremento es sustancial y prácticamente semejante al incrementado experimentado por el cónyuge deudor) sin equitativamente ponderar todas las circunstancias del caso que directamente conectan con una causa surgida durante el tiempo de convivencia matrimonial, la consecuencia se considera que debe ser la desestimación del recurso por cuanto que la sentencia apelada, a la hora de desestimar la extinción de dicha pensión y acceder sólo a una reducción parcial de la misma, no incide en error de valoración probatoria significativamente relevante y si tiene implícitamente en cuenta la razón de equidad antes argumentada que anida en la propia raíz de la institución, y ello con el pragmático y ajustado efecto de fijar un importe en base al cual resulta a favor del apelante (que en ningún caso puede obviar, la posibilidad de su jubilación ni la revalorización anual de la pensión de Doña Tamara ) una disponibilidad económica líquida mensual sustancialmente semejante a la que constituía el punto de partida.

CUARTO.-No obstante desestimarse el recurso, se considera a la vista de las dudas fácticas y jurídicas que el caso inicialmente planteaba, que no procede la expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Franco Navajas, en representación de Don Martin , frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de 1ª Instancia núm. Tres de Córdoba en fecha 27 de marzo de 2.015 , que se confirma.

Sin imposición de costas.

En materia de recursos se habrá de estar al Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la materia fechado el 30 de diciembre de 2.011.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.