Sentencia Civil Nº 523/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 811/2014 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00523/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2013 0008382

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000811 /2014

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000471 /2013

Recurrente: María Rosario

Procurador: ALBERTO VIDAL RUIBAL

Abogado: PABLO MIGUEZ SOTO

Recurrido: Aurora

Procurador: FELIX HOMBRIA GESTOSO

Abogado: ESTHER LORA RODRIUGEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZABAL, PRESIDENTE, Presidente; DÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y D. EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 523/2015

En Vigo, a tres de noviembre de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario número 471/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.7 de Vigo , a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 811/2014, en los que es parte apelante- demandante D./Dª María Rosario , representada por el Procurador D./ Alberto Vidal Ruibal y asistido del letrado D./ Pablo Míguez Soto; y, apelada- demandada D./Dª Aurora , representado por el procurador D./ Felíx Hombría Gestoso y asistido del letrado D./Dª Esther Lora Rodríguez.

Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Vigo, con fecha 1/9/2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

' Que al estimando como estimo de oficio la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, por falta de litisconsorcio pasivo necesario, declaro la nulidad de todo lo actuado en el presente procedimiento desde el acto de la audiencia previa, retrotrayéndose las actuaciones hasta ese momento procesal a fin de que se otorgue a la parte actora un plazo no inferior a diez días para constituir el litisconsorcio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 420.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y demandar al efecto a todos los afectados por el testamento cuya nulidad se pretende, sin que procesa hacer especial imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D./Dª María Rosario , se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la Deliberación del recurso el día 29/10/2015.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia que ahora se impugna se apreció de oficio por la juez a quo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al considerar que la relación jurídica procesal no ha sido correctamente constituida, ya que considera que la demanda debería haberse dirigido contra los restantes hermanos de las litigantes, en su calidad de herederos a los que puede afectar la declaración de nulidad del testamento otorgado por doña Florencia . Al apreciarse la citada excepción se declaró la nulidad de lo actuado desde el acto de la audiencia previa, retrotrayéndose las actuaciones a dicho instante a fin de que la parte actora pueda dirigir la demanda contra todos los que puedan resultar afectados por el testamento.

La parte actora interpone recurso de apelación contra la citada sentencia invocando nulidad de la misma con base en los arts. 225-3º LEC y 240 LOPJ al no haberse dado a la parte trámite de audiencia para formular alegaciones respecto a la excepción procesal apreciada de oficio en la sentencia. Se alega asimismo incorrecta apreciación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario y, de forma subsidiaria, el mantenimiento de la validez la prueba practicada que no se vea afectada por la nulidad, con base en el principio de conservación de los actos procesales.

SEGUNDO.-Respecto a la primera cuestión alegada debemos indicar que la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario pudo o bien ser planteada por la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda o bien ser apreciada de oficio. La apreciación del litisconsorcio pasivo necesario es, de este modo, cuestión de orden público, que queda fuera del ámbito de rogación de parte y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales (así SSTS de 2 de junio , 5 y 18 de diciembre de 2000 , 22 de enero de 2004 , 1 de marzo de 2007 , entre otras muchas). En este sentido la STS de 28 de junio de 2012 precisa que '2. La naturaleza de esta institución procesal determina que la falta de litisconsorcio pasivo necesario sea apreciable de oficio. Es una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de las partes, ya que los tribunales han de cuidar que el litigio se desarrolle con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, pues de no ser así se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído con vulneración del artículo 24 CE ( SSTS de 23 de marzo de 2001, RC n.º 527/1996 , 17 de abril de 2008, RC n.º 218/2001 ). Atendiendo a esta doctrina, la STS de 25 octubre, RC n.º 387/1995 , autoriza incluso a plantear la falta de litisconsorcio por primera vez en casación'.

Como hemos indicado, resulta posible la apreciación de oficio de la citada excepción en cualquier momento del procedimiento, pero el momento procesal oportuno lo constituye la audiencia previa, tal y como resulta de lo dispuesto en los arts. 416-1-3 º y 420 LEC . En este último precepto se establece que el juez oirá a las partes sobre dicha cuestión con carácter previo a decidir sobre el acogimiento o no de la citada excepción.

Sin embargo en relación con la nulidad instada por no haberse dado traslado para formular alegaciones, debemos recordar que el art. 238 LOPJ , y en similares términos el art. 225 LEC , dispone que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3º) Cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión. La doctrina y la jurisprudencia exigen la existencia de una infracción procesal sustancial, por lo que, a sensu contrario, no cualquier infracción de normas determina la nulidad de actuaciones, sino que es necesario que como consecuencia directa de tal infracción se haya producido indefensión, siempre que dicha vulneración provoque una consecuencia práctica consistente en la privación del derecho de defensa y un perjuicio real y efectivo en los intereses del afectado por ello, debiendo alcanzar el concepto de la indefensión un significado material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española ( Tribunal Constitucional, Sentencias 48/86, 24 de abril , 13 de diciembre y 102/87 17 de junio , entre otras).

En este sentido la STS Sala 1ª, de 15 de marzo de 2001 afirma que la doctrina tanto de este Tribunal, como la del Constitucional, es reiterada en cuanto señala que el artículo 24-1 de la Constitución Española no protege situaciones de simple indefensión formal sino de indefensión material que razonablemente haya podido causar perjuicio al recurrente; no toda infracción de las normas de procedimiento se convierte por sí sola en indefensión con trascendencia constitucional (por todas, la sentencia del Tribunal Constitucional 211/2001, de 29 de octubre ). La sentencia del Tribunal Constitucional 73/2002, de 8 de abril , reitera la consolidada doctrina al respecto, y así, dice: la vulneración del derecho fundamental a no padecer indefensión, reconocido en el artículo 24.1 CE , exige que la situación en que se haya encontrado el recurrente y que éste considera como limitativa de sus posibilidades de defensa, le haya causado un perjuicio real y efectivo en sus derechos e intereses legítimos.

El Tribunal Constitucional en sentencias de 4 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1987 establece que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales. Por lo tanto no toda irregularidad formal puede convertirse en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso y por ello debe exigirse que exista una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que se anudan a este efecto (SS.T.C. de 23 y 28 de octubre de 1986, 12 de febrero y 8 de julio de 1987, entre otras muchas); y la indefensión que se impide por el artículo 24-1 de la Constitución Española no deriva de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca siempre y en todo caso la eliminación o disminución sustancial de los derechos que correspondan a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución proscribe.

En el presente caso aun cuando no se dio audiencia a las partes sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario, lo cierto es que la parte demandante ha podido efectuar las manifestaciones que estimó oportunas sobre dicha cuestión a través de su escrito de interposición del recurso de apelación y debemos tener en cuenta que en la sentencia de instancia no se ha entrado a analizar el fondo de la cuestión controvertida, por lo que no apreciamos la indefensión denunciada a los efectos de declarar la nulidad con retroacción de las actuaciones para otorgar a las partes un trámite para alegaciones.

TERCERO.-La doctrina jurisprudencial viene admitiendo, como ya hemos indicado, la posibilidad de estimación de oficio de la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues, como recordaba la STS de 23 de marzo de 2001 , los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, ya que de no ser así, además de poderse producir fallos contradictorios, se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído, ni vencido en juicio, principio que ha sido elevado a derecho fundamental por el artículo 24 de la Constitución , que proscribe la indefensión.

La citada STS de 28 de junio de 2012 declara que '1. La adecuada constitución del proceso judicial exige llamar al juicio a todas las personas que, por no ser escindible la relación jurídica material controvertida -o por disponerlo así la Ley-, estén interesadas de manera directa o puedan resultar afectadas de la misma manera por la resolución que se dicte. El litisconsorcio pasivo necesario se traduce en un requisito de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso, pues evita resoluciones que no puedan hacerse efectivas contra los que no fueron llamados a juicio e impide sentencias contradictorias ( SSTS de 8 de mayo de 2008, RC n.º 1170/2001 , 4 de noviembre de 2010 , RIPC n.º 422/2007 )'.

En la sentencia de esta misma sección 6ª de 1 de Junio de 2010 ya se analizó la cuestión y se declaró que 'En relación con el instituto del litisconsorcio pasivo necesario, como exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio e impidiendo sentencias contradictorias, viene proclamando la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias de 7 septiembre y 2 octubre 2006 y 3 enero 2007 ) que para la apreciación de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, desarrollada por la jurisprudencia y actualmente incorporada al artículo 12. 2 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 enero 2000 , se exige que la resolución a dictar hubiera de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso ( sentencias de 30 enero 1982 , 14 enero 1984 , 31 de octubre de 1985 y, entre las más recientes, la de 22 febrero 2000 ), requiriendo la concurrencia entre presentes y ausentes de un nexo común, o sea, una comunidad de riesgo procesal ( sentencias de 30 junio 1967 y 6 diciembre 1977 ) determinada por la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio que hiciera preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarían afectados por la resolución ( sentencias de 4 junio , 28 y 30 de septiembre de 1999 ), de modo que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico- material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar ( sentencias de 22 octubre y 28 diciembre 1998 y 22 febrero 2000 ), encontrándose en su esencia la consideración de la eficacia que la sentencia que ponga fin al procedimiento produzca necesariamente para quienes estén vinculados con la relación material que es su objeto ( sentencia de 9 marzo 2000 ), sin que un efecto reflejo o mero interés en el resultado del litigio fundamente la necesidad de una situación litisconsorcial ( sentencias de 4 octubre 1989 , 26 marzo 1991 , 25 febrero 1992 , 1 diciembre 2001 , 2 abril 2003 , 22 abril 2005 y 21 marzo 2006 )'.

CUARTO.-Del examen de las pretensiones deducidas en el escrito de demanda se comprueba que en la misma se insta la nulidad del testamento abierto otorgado por doña Florencia el 6 de julio de 2011 ante el Notario de Vigo don José Antonio Rodríguez González por falta de capacidad de la testadora. La señora Florencia se casó en únicas nupcias con don Adriano , de cuyo matrimonio nacieron diez hijos. En el citado testamento la testadora instituyó como heredera a su hija doña Aurora y legó a los restantes hijos lo que por legítima les corresponda. La demanda se plantea por doña María Rosario contra su hermana doña Aurora , que es la única que ha sido instituida como heredera testamentaria, La excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario busca evitar que la resolución que se dicte pueda producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso en la medida que dicho pronunciamiento les pueda afectar, pero debemos entender que dicha afectación supone que la falta de conocimiento de la existencia del proceso y de su personación como partes en el mismo pueda redundar en un perjuicio en los eventuales derechos que les correspondan. Sin embargo en el presente caso nos encontramos ante la situación contraria, ya que la única persona que puede resultar materialmente perjudicada para el caso de que se estime la acción ejercitada en la demanda es la demandada doña Aurora , toda vez que los otros ocho hermanos no litigantes no obtendrían perjuicio alguno de la estimación de la demanda, sino que, por el contrario, podrían obtener un beneficio patrimonial si prosperase la misma al incrementarse su parte en el patrimonio hereditario de su madre. En este sentido la STS, Sala 1ª, de 21 de noviembre de 2007 señala que 'ha de recordarse la constante doctrina de esta Sala que legitima a un comunero para el ejercicio de acciones que correspondan a la comunidad, sin que la sentencia perjudique a los otros comuneros, que sólo se benefician por los pronunciamientos favorables ( sentencias de 3 de julio de 1.981 y 14 de marzo de 1.994 y las que en ellas se citan). Esto es lo que justamente han hecho las actoras; litigar para sí y en beneficio de los demás herederos ab intestato del testador'. La STS de 7 de diciembre de 1970 al analizar la necesidad de que intervengan en el proceso todos los herederos, declara que 'la ausencia en el litigio de personas que pudieran tener interés análogo al del actor en el éxito de su demanda, no puede en forma alguna viciar la constitución de las actuaciones por falta del litisconsorcio necesario pasivo, como el recurrente pretende, sino por defectuosa convocatoria de los elementos subjetivos que con el carácter de activos deben integrarse en la relación jurídico procesal, excepción completamente distinta de la planteada en el motivo; y Tercero. Porque en último caso, según criterio mantenido por esta Sala de forma constante y uniforme, cualquiera de los herederos, condóminos o comuneros, mientras la cosa permanece indivisa, tiene acción y puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a la comunidad, sin que ni por la ley, ni por la jurisprudencia, se haya exigido la simultánea concurrencia de todos ellos, siempre que, como en este caso ocurre, lo haga en beneficio del interés general - Sentencias de 25 enero 1943 ( RJ 194321), 8 mayo 1950 (RJ 1950997 ), 13 marzo y 18 abril 1952 (RJ 1952808yRJ 19521214 ) y 26 marzo 1955 (RJ 1955 774)-, siendo también doctrina inconcusa la de que la Sentencia dictada en su favor aprovecha a sus compañeros sin que les perjudique la adversa - Sentencias de 18 diciembre 1933 (RJ 19331828 ) y 9 junio 1953 (RJ 19531977)-, de lo que se infiere que, aun cuando en el supuesto aquí controvertido existieran otros herederos distintos del recurrido, no quedarían afectados en su contra por la resolución judicial recaída, por serles favorable el pronunciamiento de nulidad del testamento de 2 junio 1954, a efectos del art. 673 del CC , extremo a que alcanzaría la presunción de cosa juzgada, según el párr. 2o del 1252,...'. La STS de 18 de diciembre de 1958 sostiene que no puede prosperar el recurso que denuncia la infracción por no aplicación del principio de doctrina de que no puede decretarse la nulidad de un acto o contrato sin demandar a cuantos puedan estar interesados en la validez, de aplicación a los actos u obligaciones de carácter unilateral, por imperio del artículo 1254 del propio Código y de la doctrina que indica, pues 'es lo cierto que dirigida exclusivamente la acción de nulidad contra el instituido en el supuesto testamento en peligro inminente de muerte, el primordial interés protegido en favor de este cubre con su llamamiento las condiciones requeridas para establecer una perfecta relación procesal que determine en su día el pronunciamiento jurisdiccional competente sobre la materia litigiosa,...'. No se dan, por lo tanto, en este caso los presupuestos exigidos para la apreciación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Procede, en consecuencia, declarar la nulidad de la sentencia dictada con reposición de las actuaciones al instante procesal correspondiente al momento posterior a la celebración de la vista, a fin de que por la juez a quo se dicte sentencia en la que se entre a conocer sobre el fondo del asunto, tal y como de forma expresa se solicita en el suplico de interposición del recurso de apelación, debiendo estarse entonces a lo dispuesto en el art. 465-5 LEC por razones de congruencia procesal, ya que ninguna de las partes ha efectuado ante esta alzada alegación alguna sobre el fondo de la cuestión debatida en la instancia, lo que veda la aplicación del art. 465-3 LEC .

QUINTO.-Al haberse estimado el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Alberto Vidal Ruibal, en representación de doña María Rosario , debemos declarar la nulidad de la sentencia dictada en la instancia, acordando reponer los autos al instante procesal correspondiente al momento posterior a la celebración de la vista, a fin de que por la juez a quo se dicte sentencia en la que se entre a conocer sobre el fondo del asunto, sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .