Sentencia CIVIL Nº 523/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 383/2015 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 383/15
Procedente del procedimiento Juicio Ordinario nº 495/13
Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 523
Barcelona, a veintiuno de diciembre de 2016.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Amelia
Mateo Marco, Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA y Dña. Isabel Adela GARCIA DE
LA TORRE FERNANDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 383/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 13 de febrero de 2015 en el procedimiento
nº 383/15, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona en el que es recurrente
CATALUNYA BANK S.A. y apelado Dña. Virtudes y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el
Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando como estimo la demanda interpuesta por Doña Virtudes , representada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Montero Reiter, frente a la entidad CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio María de Anzizu Furest, debo declarar y declaro la nulidad relativa del contrato para la adquisición de obligaciones de deuda subordinada relacionado en la demanda de fecha 26 de noviembre de 2003, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, condenándose a la entidad demandada a devolver a la actora la cantidad del capital invertido de 50.977,10 euros más los intereses legales previstos en el art. 1.108 CC a computar desde la compra efectiva el 26 de noviembre de 2003, debiendo la actora reintegrar a la parte demandada el precio que ha obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las obligaciones de deuda subordinada (39.565,10 euros) con sus intereses legales ( art.

1108 CC ) computados desde el 19 de julio de 2013 en que se vendieron al FGD, así como la totalidad de los importes abonados como intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las obligaciones de deuda subordinada. Todo ello a cuantificar en ejecución de sentencia, y con imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Virtudes interpuso demanda contra CATALUNYA CAIXA, en la que solicitó la condena de la demandada al pago de la cantidad de 50.977,10 € como consecuencia de los perjuicios causados por el producto financiero denominado 'Obligaciones de Deuda Subordinada de Catalunya Caixa'.

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que ella y su difunto esposo eran clientes de Catalunya Caixa desde hacía muchísimos años, y en el mes de noviembre de 2003 tenían depositados sus ahorros en una libreta a plazo fijo, que les rentaba un interés mínimo pero seguro y sin riesgos. El director de la agencia les convenció el 26 de noviembre de 2003 para que adquiriesen un producto financiero denominado 'Obligaciones de Deuda Subordinada de Catalunya Caixa'. A lo largo del 2003 hubo una disposición de 30.000, por lo que cantidad que subyace en obligaciones de deuda subordinada es de 50.977,10 €. En la orden de suscripción no aparece una explicación clara de lo que significa comprar obligaciones de deuda subordinada y la orden de suscripción es el único documento que se les entregó. Se trata en realidad de un producto financiero de muy alto riesgo y difícil funcionamiento. En ninguna parte de las órdenes de compra se ofrece una explicación clara alguna sobre el plazo de vencimiento ni de cuanto podrán recuperar la inversión y sus beneficios, por cuanto el dinero del matrimonio dejó de estar disponible. El director de la oficina era consciente de la falta de conocimientos de la demandante y su esposo sobre finanzas. La actora carece de formación, salvo la básica para coger comandas en el restaurante, ya que ni siquiera se acercaba a la caja, y Catalunya Caixa no les ha entregado ni siquiera el test de conveniencia. Cuando se intentó recuperar el dinero, el director no supo ofrecer explicación coherente alguna. Han desaparecido 50.977,10 €, que constituían los ahorros de toda su vida, sin que Catalunya Caixa pueda responder de dicho capital.

La demandada se opuso a la demanda. Alegó, en síntesis, en su contestación, que la actora pretendía ejercitar la acción de nulidad radical de los contratos basándose en el vicio de consentimiento prestado en su momento por la demandante y su esposo, pero concurriría la falta de legitimación activa 'ad causam' sobre la mitad indivisa de las obligaciones de deuda subordinada, porque sería su fallecido esposo quien únicamente estaría legitimado para interponer la acción. La demanda adolecería de una falta de claridad o precisión, pues no se sabe si lo que se pretende es que se declare la nulidad del contrato de compra de obligaciones de deuda subordinada, como parece deducirse de los fundamentos de derecho, o se pide un pronunciamiento de condena al pago de una cantidad por impago de la deuda contraída, lo que le crea verdadera indefensión. Entre otras, se ejercita la acción de nulidad del contrato por vicio del consentimiento, por lo que esta acción estaría caducada. Después de referirse a la sexta emisión de obligaciones de deuda subordinada, y las vicisitudes de la crisis económica global y la imposición ex lege de la recompra obligatoria de esas obligaciones, argumentó la demandada que ella no asumió la función de asesora financiera de la actora, y que nos encontraríamos ante un mandato de compra de la actora y su esposo, que cumplió y puso a disposición de los clientes unas obligaciones de deuda subordinada que pasaron a formar parte de su patrimonio. No podría negar la actora desconocimiento del producto contratado cuando se produce una compra de productos que pasan a formar parte de su patrimonio e incluso procedió a la venta de los mismos, constituyendo eso un acto propio contra el que la demandante no puede ir. La contratación se realizó cumpliendo todos los requisitos en vigor en la fecha en que se adquirieron las obligaciones. La obligación de hacer el test de conveniencia MiFID no se produjo hasta la entrada en vigor de la Directiva Europea en fecha 1 de noviembre de 2007. No podría alegarse falta de consentimiento y el supuesto engaño y la supuesta falta de información supondría un vicio de consentimiento que daría lugar a la anulabilidad del contrato. Además, la ausencia de consentimiento estaría en contradicción con el hecho de cobrar rendimientos durante todos estos años. No sólo suscribieron unas obligaciones de deuda subordinada sino que recibieron información por parte de la entidad, cobraron cupones, recibieron información fiscal, que entendemos que declararon, etc. La confirmación del contrato, mediante el cobro de cupones o la falta de salvedad a la compra de participaciones preferentes extinguiría la acción de nulidad. Por otra parte, resulta incongruente que se pretenda cobrar un interés de demora, sin que la demandada esté en mora, porque nada le adeuda, y además, que se solicite una cantidad supuestamente adeudada, equivalente al valor de los títulos, sin proponer su devolución.

En la Audiencia Previa la actora rebajó su pretensión a 11.000 €, como consecuencia de haber aceptado la compra de las acciones obtenidas por el canje.

La sentencia de primera instancia entiende que lo que se está ejercitando es la acción de nulidad del contrato de adquisición de obligaciones de deuda subordinada por error-vicio del consentimiento. Desestima la excepción de falta de legitimación activa 'ad causam' opuesta por la demandada. Después se refiere a las características y regulación de las obligaciones de deuda subordinada, como producto complejo, del art. 79 bis 8.a) de la LMV, y a la necesidad de protección del inversor minorista ya con la normativa en vigor cuando se produjo la contratación. Analiza la excepción de caducidad, y considera que como el contrato es de tracto sucesivo, aportándose liquidaciones hasta el día 22 de abril de 2013, no habría caducado la acción. Se refiere a los requisitos del error para que invalide el consentimiento y después de analizar la prueba concluye que la actora y su esposo tenían la condición de consumidores cuando suscribieron las obligaciones de deuda subordinada; que no se ha probado que tuvieran experiencia inversora alguna en productos de riesgo; y, que la demandada no prueba haberles informado sobre las características de la inversión, y en especial, los riesgos, por lo que resulta creíble el planteamiento de la demandante de que buscaba un producto conservador, tipo deposito, por lo que pudo razonablemente creer que el producto contratado no tenía riesgo alguno. Nada se dice en los documentos sobre la realidad del producto ni sus características y tampoco se acreditó la transmisión verbal de información a los clientes. Los hechos aducidos por la demandada no constituirían actos propios, ni tampoco cabría hablar de confirmación contractual, por lo que acaba concluyendo que procede la declaración de nulidad del contrato por apreciarse la existencia de un consentimiento prestado por error, con las consecuencias inherentes, establecidas en el art. 1.303 y ss. CC , e imposición de costas.

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando, en síntesis, que una obligación de deuda subordinada es un título valor y el contrato celebrado por las partes sobre el que recaería el vicio de consentimiento es el contrato de compraventa de dichos títulos valores, y fueron los actores lo que decidieron que ella ejecutara las órdenes de compra. No hubo ningún asesoramiento financiero, sino que estaríamos ante la comercialización de productos, en este caso, financieros, y Catalunya Caixa no vendió obligaciones de deuda subordinada a los actores, sino que, siguiendo sus instrucciones, ejecutó órdenes de compra y venta de títulos en el mercado secundario y puso los mismos a su disposición. Se trató pues de un contrato de mandato para su ejecución. Además, la actora decidió vender sus acciones al FGD y durante los años de tenencia de los valores procedió a realizar las operaciones de compraventa de títulos cuyos abonos y adeudos se realizaban a través de su cuenta de valores, remitiéndose liquidaciones de las operaciones realizadas y de los rendimientos abonados e informándose anualmente de los rendimientos obtenidos a efectos fiscales, por lo que el contrato habría quedado purificado de cualquier hipotético vicio de consentimiento, o de cualquier incumplimiento en cuanto a la obligación de información facilitada. En resumen, la venta al FGD supondría la confirmación del contrato, la pérdida del objeto, que ya no podría devolverse; la imposibilidad de declarar la nulidad de la venta voluntariamente celebrada; y, sería de aplicación la doctrina de los actos propios, según han tenido ocasión de señalar diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales. Por otra parte, y en cuanto a la acreditación del vicio del consentimiento, aunque la prueba de la información recibida por un cliente bancario en la contratación le incumbe a la entidad financiera, como excepción a la norma general de la carga de la prueba, ello debe ponerse en relación con las concretas circunstancias, esto es, que los actores poseyeron en propiedad los títulos durante 10 años y cobraron los rendimientos, no pudiendo invocarse ignorancia durante todo ese tiempo, en que la naturaleza de los títulos y sus condiciones estaban publicadas y registradas por la CNMV, lo que supone una presunción 'iuris tantum' de validez del consentimiento prestado. La propia prueba practicada acreditaría que la actora sabía qué estaba adquiriendo pues la entidad les informó debidamente antes de la firma mediante la entrega del correspondiente folleto informativo, y es irrelevante, a los efectos de apreciar el error, la suerte que corriera la inversión. Por lo que se refiere a los intereses, no se podría condenar a un tipo de interés superior al que teóricamente hubiera percibido con otro producto, y por ello no se puede condenar a los intereses legales porque no son los previstos para el caso de nulidad y porque supondrían un enriquecimiento injusto para la actora, sin perjuicio de lo cual, si la actora considera que el capital invertido ha devengado intereses legales desde el momento de la contratación, en justa contraprestación, lo mismo habría sucedido con los rendimientos generados por el producto. Por último, también combate el pronunciamiento sobre costas por las dudas de derecho que existían cuando se opuso a la demanda y alegó la caducidad.

La actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.Naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada. Normativa aplicable.

Deber de información.

Antes de pasar a analizar las cuestiones planteadas en el recurso, es preciso hacer alguna consideración sobre la naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada suscritas por la demandante y su esposo, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad demandada en la fase previa a la firma de los contratos.

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Posteriormente la Ley 13/1985 fue modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. A ello cabe añadir que la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, ha regulado las 'acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada' y ha introducido algunas normas sobre su comercialización a minoristas. Esta última norma fue promulgada a consecuencia precisamente de la delicada situación financiera de algunas entidades de crédito y la inyección de fondos públicos a las mismas.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

En definitiva, las obligaciones de deuda subordinada son valores para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo.

Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008, y en el que se desarrollaban las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV, aplicable a la adquisición a que se refiere este procedimiento, que la actora y su esposo realizaron el día 26 de noviembre del 2003.

En concreto, en su art. 16, bajo la rúbrica ' Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes.

Su Anexo, denominado ' Código General de Conducta de los mercados de valores' , contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

A esa obligación de información se ha referido con carácter primordial la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SS 20 enero 2014 , o 8 julio 2014 , o en la más reciente STS de 30 de septiembre de 2016 , dictada precisamente en relación con la adquisición de obligaciones de deuda subordinada, en la que se resume la copiosa jurisprudencia recaída sobre los errores de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, en la que se señala: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

(...)como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operaban en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'.



TERCERO. Comercialización de las obligaciones de deuda subordinada. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que la actora y su esposo tenía la consideración de clientes minoristas, que carecían por completo de conocimientos en materia financiera, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que nos acabamos de referir cuando adquirieron las obligaciones de deuda subordinada.

No se ha practicado ninguna prueba sobre la información que se proporcionó a la actora y su esposo con ocasión de la adquisición de la deuda subordinada objeto del procedimiento. El empleado de la demandada que declaró como único testigo, ni intervino en esa adquisición, ni trabajaba siquiera en la oficina en la época en que se produjo la venta, ni pudo tampoco decir nada sobre la información que se proporcionaba en la comercialización de la deuda subordinada por no haberse ocupado él nunca de esos productos.

La única información es, pues, la contenida en la propia orden de compra, donde nada se explica, más allá de la mención a que más adelante nos referiremos, y por la cual sostiene la demandada que la actora y su esposo eran perfectamente conocedores del producto.

Pues bien, es cierto que en la propia orden de suscripción de obligaciones de deuda subordinada se decía: ' El/los abajo firmante/s hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden y manifiestan tener a su disposición con anterioridad a la firma de la presente orden, el tríptico resumen del folleto informativo con las características de la sexta emisión de obligaciones de deuda subordinada del emisor' , pero resultan aplicables a estos reconocimientos las siguientes consideraciones contenidas en la STS de 12 de enero de 2015 , aun cuando lo fueran en relación con un contrato diferente: 'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra.

Elvira en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'.

La apelante alega que la actora era perfectamente conocedora del producto que había adquirido, del cual disfrutó durante varios años, realizando varias ventas y recibiendo periódicamente información fiscal y sin que nunca realizara queja ni reclamación, por lo que sabía perfectamente lo que había contratado.

Sin embargo, no es eso lo que podemos deducir. La información fiscal no refleja la naturaleza y riesgos de los productos, y el hecho de que la actora no mostrara ninguna desconformidad hasta que los problemas de este tipo de títulos motivaron que dejaran de pagarse rendimientos, sólo obedeció a que el producto en un principio se comportó de forma acorde con la creencia de que se trataba de un producto totalmente seguro, sin riesgo alguno de pérdida de capital, sin que nada de ello obste al cumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada, y que no ha acreditado haber cumplido.

Del mismo modo, tampoco el hecho de que vendieran parte de las obligaciones adquiridas implica conocimiento de su verdadera naturaleza, ya que pudo perfectamente equipararse a la simple retirada de fondos de un depósito.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las obligaciones de deuda subordinada suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurría con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no consta en absoluto que se informase de todo ello a la actora y su esposo, en especial, de que la recuperación del capital invertido no estaba garantizada. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían asimilarse las obligaciones de deuda subordinada a un depósito, -que era donde habían tenido sus ahorros la actora y su esposo hasta ese momento-, en el que el capital está garantizado y sí que se puede disponer de él en cualquier momento.



CUARTO. Nulidad de la orden de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por la demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

La actora alega que su esposo y ella pensaban que estaban contratando un producto totalmente seguro y sin ningún componente especulativo, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada les informase de la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada que suscribieron.

Y, siendo así, nada ocurrió que les sacara del error, porque se comportaron como si de un contrato análogo a un depósito se hubiera tratado.

La STS de 30 de septiembre de 2016 , antes reseñada, señala al respecto: '... la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 , que recoge la doctrina contenida en la STS, del Pleno de 20 de enero de 2014 , cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente .' Esta doctrina se ha reiterado entre otras posteriores, como la STS de 10 de septiembre de 2014 , o, entre las más recientes, la STS de 30 de septiembre de 2016 .

En conclusión, el consentimiento prestado por la actora y su esposo al suscribir las obligaciones de deuda subordinada estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art.

1300 CC , en relación con el art. 1265 CC , sin que pueda acogerse la tesis de la apelante de que no cabría anulación de un contrato que no pasaba de ser un mero mandato de compra.

La orden de suscripción es el contrato suscrito por ambas partes, en virtud de los cuales la actora y su esposo se convirtieron en titulares de las obligaciones de deuda subordinada. El consentimiento prestado por aquéllos estuvo viciado por un error esencial y excusable provocado por la falta de información imputable a la demandada, y por tanto procede la declaración de nulidad.

En este sentido se ha pronunciado la reciente STS de 24 de octubre de 2016 , en relación a una adquisición de participaciones preferentes, al razonar: ' Sin perjuicio de quién fuera la entidad emisora de las participaciones preferentes, a los efectos del presente proceso, se sobreentiende que su comercialización se realizó entre Bankinter y los demandantes, razón por la cual la nulidad afecta exclusivamente a esta comercialización y los efectos consiguientes alcanzan a una y otros, partes en la comercialización.'

QUINTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Insiste la apelante en que la venta de las acciones adquiridas en el canje obligatorio al FGD supondría un acto propio contrario a la acción de nulidad ejercitada, a la vez que una confirmación del contrato.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido. El canje de las obligaciones subordinadas por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD fue la única solución que se ofreció a la actora para recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que la demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidió aceptar la posterior venta de acciones como remedio para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Y aún es más, la declaración de nulidad del contrato de obligaciones de deuda subordinada podría comportar también la de los contratos posteriores en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como unos contratos autónomos, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución del contrato inicial.

En definitiva, la venta al FGD de las acciones obtenidas en el canje no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales. Y, por idéntica razón, tampoco resulta de recibo invocar el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de la demandantes al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

En este sentido se ha pronunciado la STS de 12 de enero de 2015 , al rechazar la confirmación del contrato por unas actuaciones similares a la que aquí se plantea, con el siguiente razonamiento: 'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.

La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato.

Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas.

Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas las cuestiones respecto al canje de las obligaciones y posterior venta de acciones, debe señalarse que a la hora de fijar la cantidad objeto de condena, la sentencia de primera instancia ya ha tenido en cuenta la suma percibida por la demandante por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD. De este modo, no puede sostener la demandada que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.



SEXTO. Intereses .

La apelante también combate el pronunciamiento relativo a los intereses porque considera que la actora no puede solicitar un interés superior al que habría obtenido con otro producto, en apoyo de lo cual cita jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 15 de octubre de 2013 ).

Pues bien, precisamente, por aplicación de la doctrina contenida en la resolución que invoca es por lo que debe confirmarse también la condena de la demandada a pagar intereses legales de la cantidad invertida, desde la fecha de la inversión, si bien resulta incorrecta la invocación del art. 1.108 CC que hace la sentencia para fundar la condena.

Como señala la STS de 15 de octubre de 2013 , los intereses del art. 1303 CC no tienen la consideración de intereses remuneratorios o moratorios, sino de frutos, y responden al principio de restitución integral de las prestaciones en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces, que es lo que ha ocurrido en el caso enjuiciado.

El pronunciamiento del Juzgado es acorde con lo dispuesto en el art. 1303 CC , por lo que carece de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por la apelante en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría la demandante en función de lo que efectivamente hubieran recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación.

Sostiene además la apelante que correlativamente al pago de los intereses del principal invertido desde la fecha de suscripción de las participaciones preferentes se debería acordar el pago a su favor de los intereses devengados por los rendimientos obtenidos por la actora, desde la fecha de su percepción.

Lleva razón en ese extremo Catalunya Banc, porque tal pronunciamiento es acorde con lo establecido en el art. 1303 CC , y deriva de las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia del contrato ejecutado, y al igual que no cabe hablar de enriquecimiento injusto de la actora al aplicar ese precepto en cuanto al devengo de intereses del capital invertido desde la fecha de la inversión, pues no es más que la consecuencia que establece la ley, tampoco puede utilizarse ese argumento para negar el devengo de intereses de los rendimientos, pues también éste forma parte de las consecuencias restitutorias, -que no indemnizatorias-, de la declaración de nulidad.

En ese sentido se ha pronunciado la STS de 24 de octubre de 2016 , antes citada.

Ahora bien, esta estimación del recurso no es óbice para considerar, a efectos de costas, que la estimación de la demanda deje de ser total, pues no deja de ser un pronunciamiento accesorio.

SÉPTIMO. Costas.

También impugna la apelante el pronunciamiento de costas, aduciendo, en cualquier caso, la existencia de dudas de derecho sobre el tema de la caducidad en el momento en que la alegó en primera instancia.

Como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal en resoluciones anteriores en que se planteaba la misma cuestión relativa a la caducudad, no apreciamos tales de dudas de derecho en atención no sólo a la claridad de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , a que antes hacíamos referencia para resolver tal excepción sino, además, a la previsión contenida en el art.122-5.1 Codi civil de Catalunya en cuanto expresamente declara lo siguiente: ' El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse'.

Entre los Textos prelegislativos y de armonización, el artículo 4:113 de los PECL señala que 'la anulación debe comunicarse en un plazo razonable, conforme a las circunstancias, a partir del momento en que la parte que anula el contrato haya tenido noticia de los hechos relevantes o hubiera debido tenerla, o desde el momento en que haya sido libre para actuar '; y tal criterio ha sido recogido también en el artículo 1304 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos: ' La acción de anulación caducará a los dos años y este tiempo empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado. En los de error o dolo, y en el caso contemplado en el artículo 1291 de este Código , desde que el legitimado para anular el contrato hubiese conocido o debido conocer la causa de la anulabilidad'.

A lo dicho se ha de añadir que la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 tampoco advierte la concurrencia de dudas de derecho cuando anula una sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, precisamente, había estimado la caducidad de una acción de nulidad de una orden de compra de participaciones preferentes del banco islandés Landbanski, confirmando el Tribunal Supremo la decisión de la instancia donde se estimaba la demanda con imposición de costas a la entidad demandada.

Ya se ha razonado que la estimación del recurso, en el extremo accesorio de los intereses de los rendimientos, no da lugar a la estimación parcial de la demanda, que sigue siendo total, pero si da lugar a que no se impongan las costas de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC,, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual modificamos en el único extremo de declarar que los rendimientos obtenidos por la actora devengarán intereses legales a favor de la demandada desde la fecha de su percepción, confirmándola en el resto, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.