Sentencia CIVIL Nº 523/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 265/2017 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE DIRECCION000.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1012/2015.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 265/2017.

SENTENCIA Nº 523/2018

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistrado/as:

Don Melchor Hernández Calvo

Doña Soledad Velázquez Moreno

En la Ciudad de Málaga, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 1012 de 2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de DIRECCION000 (Málaga), sobre nulidad contractual, seguidos a instancia de doña Azucena, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Irene Molinero Romero y defendida por la Letrada doña Macarena Jiménez Rodríguez, contra don Jose Luis y doña Blanca, representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Graciela García Valdecasas Villén y defendidos por el Letrado don Antonio Eloy Sánchez Urbano; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO,- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de DIRECCION000 (Málaga) se siguió juicio ordinario número 1012/2015, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 3 de noviembre de 2016 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de Dª Azucena contra D. Jose Luis y Dª Blanca y, en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de todos sus pedimentos, con condena de la demandante al abono de las costas procesales. Se deja sin efecto la medida cautelar acordada mediante auto 27/2016 de fecha 5 de febrero de 2016 consistente en la anotación preventiva de la demanda sobre la finca registral NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Málaga, al tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003'.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose la adversa demandada a su fundamentación, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día 20 de septiembre, quedando a continuación conclusas las actuaciones para deliberación, votación, fallo y redacción de la sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- A los efectos resolutorios de la cuestión controvertida planteada en esta segunda instancia, procede establecer relato histórico documental de lo acontecido en la relación 'more uxorio'que durante algún tiempo mantuvieran los litigantes don Jose Luis y doña Azucena, fruto de cuya unión nacieron dos hijos, de la que: A) Tras la ruptura de convivencia, (i) por sentencia número 614/2009, de 1 de octubre, el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga en procedimiento de menores número 1610/2008 acordó, entre otras medidas, atribuir la guarda y custodia de los dos hijos menores a la progenitora materna, el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar a éstos y a cargo del progenitor paterno el abono de una pensión alimenticia de setecientos (700) euros mensuales -documento número dos de la demanda- (folios 15 a 18), (ii) que por sentencia número 259/2011, de 26 de abril, el señalado Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis en procedimiento de modificación de medidas 821/2010 dictó sentencia por la que estimando parcialmente la demanda acordaba que la pensión alimenticia en favor de los menores hijos quedara fijada en cuatrocientos (400) euros mensuales, computados desde la presentación de la demanda (07/06/2019) -documento número tres de la demanda- (folios 19 a 22), y (iii) que por sentencia número 210/2016, de 15 de abril, el precitado Juzgado de Primera Instancia en procedimiento de modificación de medidas número 532/2015 estimando parcialmente la demanda, acordaba mantener la pensión en favor de la hija Eulalia, en tanto que la atribuida a Victor Manuel la reducía a ciento cincuenta (150) euros mensuales (folios 129 a 133); B) Que, ante el incumplimiento del pago de las pensiones alimenticias por parte del progenitor paterno alimentante, se instó procedimiento de ejecución número 550/2010 en el que por decreto de 13 de enero de 2015 se acordó el embargo por vía de mejora de la vivienda titularidad al 100% de don Jose Luis, sita den CALLE000 número NUM004, escalera NUM005, NUM006- NUM007- NUM008, de Málaga, a fin de cubrir un principal de once mil ciento veintinueve euros con doce céntimos (11.129,11 €), más otra adicional de tres mil trescientos treinta y ocho euros con noventa y siete céntimos (3.338,97 €) para intereses, gastos y costas, acordando a tal fin librar el correspondiente mandamiento duplicado al Registro de la Propiedad número Uno de Málaga -documento número cuatro de la demanda- (folios 23 a 25), si bien ante determinados pagos parciales practicados por el ejecutado, se dicta nuevo decreto el 19 de marzo siguiente por el que se reduce el embargo trabado por la suma de ocho mil doscientos dieciséis euros con veintiún céntimos (8.216,21 €), más la adicional de cuatrocientos noventa euros con siete céntimos (490.07 €) para costas y tres mil trescientos treinta y ocho euros con noventa y siete céntimos (3.338,97 €) para gastos, intereses y costas -documento número cinco de la demanda- (folios 26 y 27); C) Que, en el interín entre el dictado de sendos decretos, por escritura pública otorgada en fecha 18 de febrero de 2015 ante el Notario don Juan Miguel Motos Guirao, don Jose Luis vende el precitado inmueble de su exclusiva propiedad a doña Blanca por precio de cincuenta mil euros (50.000 €), destacando de la misma (i) en su exponente, dentro del apartado 'cargas', que la finca estaba gravada con hipoteca cancelada económicamente y con embargo, libre de otras cargas y gravámenes y en el de 'arrendamientos'que estaba libre de arrendatarios y ocupantes, advirtiendo el fedatario público a la compradora que prevalece a lo manifestado en dicho acto la situación registral existente con anterioridad a la presentación en el registro de la copia de la presente escritura, y (ii) en su estipulación segunda, que el pactado precio se satisfacía por la compradora mediante entrega de seis mil ochocientos setenta euros (6.870 €) mediante varias transferencias ya practicadas de ingresos en efectivo, cuyos justificantes acompañaban, y el resto, cuarenta y tres mil ciento treinta euros (43.130 €), aplazada para ser satisfecha en plazo de diez (10) años a razón de cuatro mil trescientos trece euros (4.313 €) anuales, trescientos cincuenta y nueve euros con cuarenta y un céntimos (359,41 €) mensuales - documento número seis de la demanda- (folios 28 a 45); D) Que, a fecha del dictado del primer decreto judicial, con subsiguiente mandamiento duplicado al Registro de la Propiedad número Uno de Málaga, 13 de enero de 2015, anotación de embargo de la que queda constancia bajo número 729 del Diario 122, expresando literalmente '69/2015. Se presenta a las trece horas y cincuenta y un minutos, telefax de un escrito recibido dentro del horario de presentación, comprensivo de las circunstancias esenciales del mandamiento expedido en Málaga el día trece de enero del año dos mil quince por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16, por el que en el procedimiento: Familia,. Ejecución forzosa 550/2010 seguidos por Doña Azucena contra Don Jose Luis, en reclamación de 11.129,92 euros de principal, se ordena se tome anotación preventiva de embargo, sobre la finca registral número NUM000 del término municipal de Málaga Sección 3ª'(folios 54 a 55), lo que no se llega a anotar, en tanto que el segundo de los decretos dictados no se llega a inscribir a consecuencia de que registralmente la finca ya aparecía a nombre de la codemandada Sra. Blanca, la cual ha transferido mensualmente las sumas pactadas en concepto de precio aplazado en favor de la demandante; E) Que, por demanda presentada en fecha 30 de septiembre de 2015 a tramitar por las normas del juicio ordinario por la representación procesal de doña Azucena dirigida contra don Jose Luis y doña Blanca se solicita el dictado de sentencia por la que se declare (a) la nulidad por simulación de compraventa de fecha 18 de febrero de 2015 otorgada ante el Notario Juan Miguel Motos Guirado bajo el número 354 de su protocolo, ordenando las cancelación y rectificación del asiento registral correspondiente en el Registro de la Propiedad número Uno de Málaga en relación a la finca registral NUM000 inscrita al tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003 o, en su caso, subsidiariamente, para el supuesto de que no se estime la anterior petición, la rescisión de la compraventa de fecha 18 de febrero de 2015 otorgada ante el Notario Juan Miguel Motos Guirado bajo el número 354 de su protocolo ordenando la cancelación, por haberse realizado en fraude de acreedores, y rectificación del asiento registral correspondiente en el Registro de la Propiedad número Uno de Málaga, en relación con la finca registral . NUM000 inscrita al Tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003, pretensiones ambas que fueron desestimadas por sentencia definitiva, la ahora combatida en apelación, haciendo constar que en el presente caso no resultan controvertidos dos hechos (a) que, con anterioridad a la compraventa, escritura pública de fecha 18 de febrero de 2015, don Jose Luis no venía abonando la totalidad de la pensión alimenticia establecida judicialmente a favor de sus hijos, lo que provocó la interposición de denuncias por impago y por alzamiento de bienes por parte de doña Azucena frente a don Jose Luis y (b) que tampoco el hecho de que al otorgamiento de dicha escritura se pagaron las cantidades debidas en concepto de atrasos y que desde entonces se viene cumpliendo con dicha obligación económica, aceptando la demandante el pago de la pensión de alimentos desde la cuenta de la codemandada doña Blanca, al parecer, actual pareja sentimental del otro codemandado y obligado al pago de la pensión alimenticia, don Jose Luis, sentando como razonamiento la jurisprudencia conforme a la cual aunque la acción de nulidad y la de rescisión son acumulables - T.S. 1ª S. de 21 de noviembre de 2006-, su naturaleza es distinta, de manera que el fraude de acreedores no comporta un supuesto de nulidad, sino que las normas que lo regulan parten de la base de que se aplican a un negocio válido - artículo 1290 CC-, por lo que, en consecuencia - T.S. de 20 de octubre de 2006- se trata de dos acciones distintas, imprescriptible la de nulidad y sujeta a plazo de caducidad la rescisoria - artículo 1299 CC-, suponiendo la primera la nulidad ab initio[desde el principio] del negocio jurídico, mientras que la segunda supone su plena validez mientras no sea declarada judicialmente la rescisión, indicando que la distinción entre la acción de nulidad por simulación absoluta y la acción rescisoria por fraude de acreedores, aun cuando ambas operan sobre hechos similares (la sustracción de un bien a la ejecución de un crédito mediante una compraventa cuya ineficacia se pretende) y tienen una idéntica finalidad pragmática (lograr la expresada ejecución), se fundan en distintacausa petendi, pues la primera tiene como presupuesto fáctico la inexistencia de los elementos sustanciales del contrato (exige probar que no existió un contrato de compraventa, sino que se trató de una mera apariencia), mientras que la segunda da por supuesta la existencia y la validez de aquél y se funda en la existencia por parte de los contratantes de un 'consilium fraudis'o intención de defraudar a los acreedores mediante la realización del negocio válido, de tal suerte que el ejercicio de una o de otra determinan la aplicación de preceptos sujetos a distinto régimen en cuanto a la caducidad de la acción, a su requisitos y a sus efectos. -T.S. S. 278/2008, Sala Primera, de lo Civil, de 6 Mayo de 2008-, a lo que, por otro lado, añade que el Tribunal Supremo en sentencia 215/2013 de 8 abril, ha establecido que la ilicitud de la causa que prevé el artículo 1275 del Código Civil, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, 'supone la concurrencia de causa, pero resulta viciada por oponerse a las Leyes o a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados para lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, ya que aquél imprime a la voluntad la dirección finalista ilícita y reprobable del convenio, descansando a su vez la ilicitud de la causa en la finalidad negocial inmoral o ilegal común a todas las partes' - T.S. 1ª S. 83/2009, de 19 de febrero, con cita de las anteriores sentencias 395/2007, de 27 de marzo de 2007 y de 13 de marzo de 1997-, doctrina que al proyectarla sobre los hechos enjuiciados considera: (a) en relación con la principal acción de nulidad, que de la prueba practicada entiende no puede prosperar la acción. en base a los siguientes argumentos: (i) que, de conformidad con lo previsto en los artículos 1261, 1274, 1275 y 1276, todos ellos del Código Civil, de la prueba practicada, resulta acreditado que en el contrato de compraventa celebrado entre los codemandados existió un consentimiento, un objeto cierto y una causa, ya que, la causa del contrato en una compraventa es la entrega de bien a cambio de un precio, si bien la entrega del bien pone de manifiesto que la parte compradora no ha llegado a tener el uso, pues el mismo se encuentra atribuido judicialmente a los menores y a la demandante, lo que dificulta la venta a un tercero ajeno pues el comprador no disfrutaría de la posesión de forma inmediata, pudiendo ser ello un gran inconveniente, si bien, el artículo 1.262 dispone que 'se entenderá entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesión del comprador'y que 'cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario', lo que se conoce como tradición simbólica o instrumental, resultando acreditado el otorgamiento de escritura pública, así como el cambio de titularidad de la vivienda con las notas simples del Registro de la Propiedad aportadas, y el pago del precio, pues los codemandados en su interrogatorio han afirmado que doña Blanca viene pagando el precio en la forma estipulada en la escritura, abonando la parte aplazada a través de los pagos mensuales de la pensión de alimentos, lo que hace ingresándolo directamente a la demandante la cuantía de la pensión alimenticia, (ii) que la documental que obra en autos -documentos 3 a 12 de la contestación- y los aportados posteriormente en el acto de la vista, no han sido impugnados por lo que por lo que deberá tenerse en cuenta el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual'los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.', señalando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 25 de marzo de 2011 que 'los documentos privados -cuando no se impugna su autenticidad o eficacia probatoria constituyen un elemento probatorio válido cuyo contenido ha de apreciarse e interpretarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas aportadas',(iii) que la valoración de los documentos privados debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba - T.S. 1ª S. de 30 de junio de 2009-; (iv) que, tal documental deberá ser valorada junto con el resto de la prueba practicada en el acto de la vista, (v) que, dato indicativo de la realidad de la compraventa es el pago por la parte compradora del I.T.P.A.J.D., y (vi) que, ambos codemadados en su interrogatorio han negado que se trate de una compraventa simulada, teniendo ambos la intención de proceder a compraventa para así poder don Jose Luis hacer frente al pago de la pensión alimenticia; consideraciones las expuestas en base a las cuales la juzgadora de primer grado entiende acreditado que el contrato de compraventa celebrado entre los codemandados, es plenamente válido, no apreciándose que la causa sea ilícita, tal y como invoca la demandante, pues existe un precio a cambio de la vivienda y el precio se viene pagando, teniendo la compradora conocimiento de la situación del inmueble y de que el mismo se encuentra embargado, tal y como se recoge en la propia escritura pública de compraventa, decidiendo libremente adquirir el mismo a cambio de un precio, siendo indiferentes los motivos personales que concurran en las partes, por lo que no se trata de una compraventa simulada, por lo que, apreciando en conciencia la prueba practicada según las reglas de la sana crítica y en base al principio de inmediación, procedía la desestimación de la acción de nulidad del contrato de compraventa por simulación ejercitada con carácter principal, y (b) en cuanto ala acción subsidiariamente ejercitada, esto es, la acción de rescisión en fraude de acreedores, procede a recordar con nuestra jurisprudencia -T.S. 1ª S. 24 de diciembre de 1996-, que la acción revocatoria de compraventa por haber sido realizada en fraude de acreedores, no requiere que haya de promoverse un procedimiento previo para acreditar la insolvencia del deudor o siquiera que ésta tenga que ser total, pues es suficiente la minoración económica provocada para cubrir la integridad de la deuda, causándose de esta manera un daño real al acreedor por la actuación fraudulenta del obligado, siendo determinativo y esencial que del conjunto de las pruebas se llegue a la conclusión de que no pudiendo aquél cobrar lo que se le debe, carece de otro medio para obtener la reparación de los perjuicios económicos que le afectan, siendo requisitos para la apreciación de la acción ejercitada: 1.º) la existencia de un crédito a favor de una persona y en contra de otra, 2.º) la celebración por el deudor de un acto o contrato posterior con ánimo de perjudicar al acreedor, 3.º) la realidad del perjuicio y carencia de recurso legal para obtener su reparación, y 4.º) que las cosas no se hallen legalmente en poder de terceras personas sin mala fe, resultando determinante la acreditación del aspecto volitivo del fraude o intención fraudulenta de los partícipes en el mismo, recogiéndose una serie de presunciones a favor de la existencia del fraude en el art. 1297, en particular en cuanto dispone que se presumen fraudulentas las enajenaciones a título oneroso hechas por personas contra las cuales se hubiese expedido mandamiento de embargo de bienes, consistiendo el fraude en una cuestión de hecho, cuya carga de la prueba corresponde al acreedor, y ello en dos aspectos, tanto el del fraude del deudor como el de la mala fe del tercero, de los que se ha venido considerando como un índice revelador de particular importancia la forma apresurada en que se concluye el negocio jurídico tachado de fraudulento y la proximidad o coetaneidad temporal del mismo y la reclamación del acreedor, resultando acreditado que la finca objeto de la compraventa cuya rescisión se pretende se encontraba embargada, pues así consta en la escritura pública aportada como documento 6 de la demanda, siendo plenamente conscientes de tal situación ambos codemandados, vendedor y comprador, entendiendo la juzgadora que al no existir un crédito vencido y que se adeude a la demandante, sino que se trata de vencimientos mensuales y automáticos que se devengan con ocasión de la pensión alimenticia judicialmente establecida a favor de los hijos que tanto la demandante como el codemandado don Jose Luis tienen en común, no se dan los presupuestos para la estimación de la acción subsidiaria entablada, es decir, insiste la sentencia afirmando no resultar acreditada la existencia de un perjuicio para la parte demandante, pues los atrasos han sido abonados y las cantidades vencidas mensualmente están siendo abonadas desde la compraventa de la vivienda de forma puntual, recibiendo la demandante, lo que conlleva a la desestimación íntegra de la demanda.

SEGUNDO.- Expuesto, en síntesis, el desarrollo de los hechos y respuesta definitiva que por sentencia ofrece la juzgadora de primer grado, la parte demandante, disconforme con la desestimación de sus pretensiones formuladas, principal y subsidiaria, recurre en apelación planteando que la acción de nulidad de la compraventa otorgada el día 18 de febrero de 2015 en la que el codemandado don Jose Luis vende a la codemandada y pareja sentimental del mismo, doña Blanca, la vivienda cuyo uso tenía atribuido la demandante y sus hijos en virtud de procedimiento de medidas de guarda y custodia y alimentos de menores número 16190/2008 tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga, se lleva a cabo en el momento en el que se iba a practicar un embargo sobre dicha vivienda, como consecuencia de los impagos de las pensiones alimenticias por el codemandado, imposibilitando que se pueda practicar el mismo, conociendo ambos codemandados la existencia del embargo, el Sr. Jose Luis al ser parte en el procedimiento de ejecución forzosa iniciado en su contra por impago de pensiones, y la Sra. Blanca al ser pareja del mismo, por lo que la causa de la compraventa es ilícita al ser suscrita la compraventa con una única finalidad, evitar que la ejecutante hiciera efectivo su crédito, a lo que añade que ejercita también una acción subsidiaria de rescisión por haberse realizado en fraude de acreedores, siendo propósito de la compraventa perjudicar el crédito que tiene la apelante frente al codemandado, en cuanto al pago de las pensiones alimenticias, desconociendo el motivo que lleva a la juzgadora de instancia a la conclusión de que se han abonado las cuantías atrasadas y que se vienen pagando todas las mensualidades, ya que lo único que se admite por la parte es que desde el otorgamiento de la escritura la codemandada Sra. Blanca ha venido transfiriendo mensualmente a la cuenta de la demandante la cantidad de trescientos cincuenta y nueve euros con cuarenta y un céntimos (359,41 €), no cubriendo dicha cantidad ni siquiera el importe de la pensión, aparte de que, insiste, el crédito que por cuantía de ocho mil doscientos dieciséis euros con veintiún céntimos (8.216,21 €), más la adicional de cuatrocientos noventa euros con siete céntimos (490.07 €) para costas y tres mil trescientos treinta y ocho euros con noventa y siete céntimos (3.338,97 €) para gastos, intereses y costas, no se ha abonado, siendo único pago que se hace el de trescientos cincuenta y nueve euros con cuarenta y un céntimos (359,41 €), estando aquél crédito sin saldar aún, motivos por los que solicita del tribunal de alzada el dictado de sentencia revocatoria de la apelada en la forma anteriormente descrita.

TERCERO.- Planteado el recurso en los términos expresados, aparte de la certera doctrina contenida en la sentencia dictada en la anterior instancia, no parece gratuito su complementación partiendo de la idea de que si bien ambas acciones de nulidad y rescisión son acumulables, en cambio no son rescindibles los contratos nulos - T.S. 1ª SS. de 9 de julio de 1948, 17 de abril de 1950, 4 de noviembre de 1963, 21 de noviembre de 2005, 20 de octubre y 21 de noviembre de 2006 y 6 de mayo de 2008-, señalando los siguientes extremos: 1º) En relación con la acción de nulidad por simulación, recordar que conforme a la etimología del vocablo, la simulación consiste en el concierto o en la inteligencia de dos o más personas para dar a una cosa la apariencia de otra, diciéndose que hay simulación absoluta cuando se celebra formalmente un contrato y en realidad no se quiere celebrar ninguno, lo que acontece por regla general, con fines fraudulentos, no existiendo la menor duda de que el Código Civil, fiel a la teoría de la causa, al referirse a la simulación de los negocios jurídicos, regula dos clases en cuanto a su falsedad o fingimiento: a) el más general u operativo en la práctica, en el que la declaración es el fiel exponente de la carencia de causa 'colorem habet, substantiam nullam'negocio jurídico inexistente por completo que configura la llamada simulación absoluta -'simulatio nuda'-, y b) aquel en que la declaración representa la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza -'colorem habet, substantiam alteram'-, que opera con carta de naturaleza propia bajo la denominación de contrato disimulado o, simplemente, simulación relativa - T.S. 1ª. SS. de 29 de noviembre de 1989, 23 de octubre de 1992, 29 de julio de 1993, 22 de marzo de 2001 y 26 de marzo de 2012-, lo que permitiría, en aplicación del articulo 1276 del Código Civil, declarar la nulidad del negocio simulado o ficticio y mantener, por el contrario, la validez del negocio disimulado cuando este obedece a una causa verdadera y licita, lo que no es el caso que nos ocupa en el que debemos entender estar en presencia de la primera de las hipótesis apuntadas y en la que la acción de simulación ejercitada en el procedimiento exige de la concurrencia de dos notas esenciales, a saber (i) su subsidiariedad, toda vez que procede únicamente cuando el contrato no puede ser invalidado de otro modo, y (ii) su generalidad, al estar el ejercicio de la misma no limitado a los contratantes, sino que se extiende a todo aquel que justifique un interés suficiente y digno de tutela, amenazado por la simulación, de manera que cuando, como en el caso, la acción de simulación es ejercitada por un tercero distinto de los contratantes, la jurisprudencia impone la concurrencia de tres presupuestos básicos, (a) que quien impugne sea titular de un derecho subjetivo y presente un interés jurídico tutelable por el órgano jurisdiccional, (b) que el negocio aparente produzca un perjuicio o pueda producirlo al tercero que acciona, debiendo probarse en uno y otro caso, bien el daño, bien el que se ocasionaría, y (c) que la acción no se funde en una mera expectativa de derecho, sino en un interés legítimo actual; simulación que rara vez presenta prueba directa de su existencia, dado el deseo de las partes en ocultarla, de ahí que se revela por pruebas indiciarias que llevan al juzgador a la apreciación de su realidad, no puede exigirse la prueba evidente de hechos como los de la simulación de actos fraudulentos, siendo suficiente su presunción racional - T.S. 1ª SS. de 12 de junio de 1953, 3 de junio de 1968, 23 de junio y 18 de diciembre de 1972, 17 de noviembre de 1983, 17 de febrero de 1984, 14 de febrero y 11 de octubre de 1985, 5 de marzo de 1987, 1 de julio, 16 de septiembre de 1988, 28 de febrero y 24 de abril de 1991 y 12 de abril de 1994, entre otras muchas-, simulación negocial que constituye cuestión fáctica - T.S. 1ª SS. de 31 de diciembre de 1999, 5 de febrero de 2000 y 18 de mayo de 2007-, sin que por el hecho de estar concertado el contrato controvertido en escritura pública excluya la posibilidad de su nulidad por simulación, ya que la simulación per seno está jamás exteriorizada por una escritura, que no puede dar certeza intrínseca a lo que en ella se constata, más al contrario la simulación viene representada siempre por algo que, aunque fluya de su entorno, queda fuera de su ámbito propio negocial, y 2º) Por su parte el ejercicio de una acción rescisoria por razón de fraude,ex artículo 1291.3 del Código Civil, lo que califica la jurisprudencia como remedio 'in extremis'-T.S. 1ª S. de 31 de mayo de 1999-, debe pasar inexcusablemente por la exigencia de que el acreedor no puede cobrar de otro modo lo que se le debe, dado el carácter subsidiaria de la acción - T.S. 1ª SS. de 15 de febrero de 1986, 28 de junio de 1994 y 30 de julio de 1999, entre otras-, debiendo de concurrir las siguientes notas para su apreciación: (i) existencia de un crédito por parte del accionante contra el dueño de la cosa enajenada, (ii) la realización de un acto por virtud del cual salga ésta del patrimonio del que la enajena, (iii) del propósito defraudatorio tanto del que enajena como del que adquiere la cosa objeto de enajenación, y (iv) ausencia de todo otro medio que no sea la rescisión de esta para obtener la reparación del perjuicio inferido al acreedor.

CUARTO.- Planteado el debate en los términos reseñados con anterioridad, aun dando por acreditada la vigencia de la deuda que por decreto de 19 de marzo de 2015 se fijara en el procedimiento de ejecución número 550/2010, el cual, a su vez, traía causa del anterior decreto de 13 de enero del mismo año, cabe entender que el fallo judicial emitido en la anterior instancia es acertado y ajustado a derecho, ya que en la escritura pública que suscribieran los codemandados el 18 de febrero de 2015, la compraventa era real, no un negocio simulado, den el que hubo concierto de voluntades entre el vendedor don Jose Luis y compradora doña Blanca, con causa lícita y pago de un precio, una suma ya entregada y otra adicional en forma fraccionada en diez años, importes que son recibidos directamente por la demandante a los fines de satisfacer las pensiones alimenticias de los hijos bajo su guarda, teniendo constancia la compradora en aquél momento de que sobre la vivienda transmitida recaía un embargo, por lo que dicha carga, aún pasando a ser titularidad de la vivienda de un tercero, se mantendría con plena vigencia, razón por la que no cabe percibirse motivo alguno que justifique esa calificación de simulación contractual, cabiendo decir lo propio de la subsidiaria acción de rescisión por fraude de acreedores, ya que ese fraude, 'consilium fraudis', no queda en lo más mínimo probado, siendo ,lo cierto que en su inicio el contrato de compraventa dejaba reflejo de que el embargo trabado sobre el inmueble era carga de la que se hacía cargo la nueva titular, pero, sin embargo, es lo cierto que cuando accede la inscripción de la compraventa al Registro de la Propiedad esa carga desaparece, desconociéndose bien el porqué, circunstancia que es más que probable condujera a la juzgadora de primer grado a entender que la deuda había sido saldada antes, lo que no aparece en las actuaciones o, en su caso, fuera consecuencia de una inobservancia de diligencia en la parte interesada; sea como fuere, es el caso que la concertación de ese contrato válido no demuestra la producción de una lesión injusta en un tercero, lo que nos hace llegar a la conclusión de ser improcedente accionar interesando la nulidad del contrato de compraventa por simulación o, subsidiariamente, por rescisión por fraude de acreedores, lo que implica llevar a cabo la confirmación de la sentencia en todos y cada u no de sus apartados.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dada la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Azucena, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Molinero Romero, contra la sentencia de tres de noviembre de dos mil dieciséis, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/