Sentencia CIVIL Nº 523/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 142/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA -VIGO
SENTENCIA: 00523/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
NV
N.I.G. 36057 42 1 2017 0011992
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000142 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000668 /2017
Recurrente: Cipriano , Cornelio , PANADERIA ALTAMIRA, S.L.
Procurador: MARIA ELISA GARCIA FERNANDEZ, MARIA ELISA GARCIA FERNANDEZ , MARIA
ELISA GARCIA FERNANDEZ
Abogado: LUIS YEBRA-PIMENTEL VILAR, LUIS YEBRA-PIMENTEL VILAR , LUIS YEBRA-PIMENTEL
VILAR
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: FATIMA PORTABALES BARROS
Abogado: MANUEL LUIS ANCA MESEJO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente, DON JULIO C.
PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº523/18
En VIGO a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000668/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
14 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000142 /2018, en los
que aparece como parte apelante, D . Cipriano , Cornelio , PANADERÍA ALTAMIRA, S.L. , representada
por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARÍA ELISA GARCÍA FERNÁNDEZ, asistida por el Abogado

D. LUIS YEBRA-PIMENTEL VILAR, y como parte apelada, ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.,
representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. FÁTIMA PORTABALES BARROS, asistida por el
Abogado D. MANUEL LUIS ANCA MESEJO.
Siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 14 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: '1 Desestimar la demanda interpuesta por don Cornelio , don Cipriano y Panadería Altamira S.L., frente a Abanca Corporación Bancaria S.A., a quien se absuelve de las pretensiones que frente a ella se ejercitaron.

2 Condenar a la parte demandante al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Cipriano , Cornelio , PANADERÍA ALTAMIRA, S.L. que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 11 de octubre de 2018 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se ejercitó acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, en concreto de la clausula 3 BIS.1 de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 6 de julio 2012, la denominada cláusula suelo, que dice así 'el tipo de interés nominal anual vigente en cada período, que en ningún caso podrá exceder del doce por ciento (12%), ni ser inferior al cinco con veinte centésimas por ciento (5,20%), se determinará sumando el margen que seguidamente se indica al tipo de referencia que corresponde al período', se peticionaba, asimismo, la eliminación de la misma, restitución de cantidades cobradas en exceso y costas.

La indicada resolución, tras dejar sentado que los demandantes no intervinieron con el carácter de consumidores en la relación jurídica de que se trata, resuelve en el sentido de que se han cumplido los requisitos de incorporación de la cláusula suelo al contrato y que no resulta posible entrar a conocer de su contenido, en concreto, del equilibrio en las previsiones que para cada parte contratante establece.

Recurre la representación de los demandantes alegando infracción de normas sustantivas por aplicación incorrecta de los art. 5 y 7 LCGC, infracción del art. 7.1, 1258 y sig. CC e infracción por no aplicación del art. 8 LCGC. Así, con cita a la STS de 3 de junio 2016, nos recuerda que en la misma se abre la puerta al control de abusividad entre empresarios tanto si la cláusula no supera el control ordinario de incorporación, como si fuera impuesta en contra de las exigencias de la buena fe contractual, apareciendo, a su entender, que en el caso concreto se ha acreditado que la cláusula suelo vulnera la buena fe contractual e implica una situación de abuso de posición dominante por la predisponente apelada, ya que ésta no ha acreditado que se ha procedido a la negociación individual de la cláusula litigiosa ni que se aportara a los adherentes información precisa y clara sobre la existencia y alcance del contenido de la misma. En segundo lugar invoca infracción del art. 394 LEC.

La parte apelada se opone a la prosperabilidad del recurso.



SEGUNDO: En primer lugar, hemos de significar que los apelantes no cuestionan su condición de no consumidores, por lo tanto, ya estamos en condiciones de adelantar que al no ostentar los mencionados la condición de consumidores no es posible fundamentar la nulidad de las cláusulas litigiosas ni en su falta de transparencia ni en la abusividad porque, al concertar el préstamo, actuaron dentro de su ámbito empresarial ( STS 30 de enero de 2017), no obstante ello no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante, pero ello habrá de sujetarse a las normas generales de nulidad contractual.

Sobre esta cuestión la STS de 3 de junio 2016, invocada por la parte apelante, comienza con una remisión a la Exposición de Motivos de LCGC diciendo 'esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios', y añade 'sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores!'.

En cuanto al control de inclusión en dicha sentencia el TS aclara, con remisión a la STS 9 de mayo 2013, que se extiende a todos los contratos con condiciones generales, lo que quiere decir que las cláusulas suelo insertas en contratos con empresarios están sujetas al control de inclusión, otra cosa es el control de transparencia, sobre este la STS 3 de junio 2016 en remisión a la núm. 688/2015, estable que 'la exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores', lo anterior pone de manifiesto que el control de transparencia no es extensible a los empresarios. Y no lo es, por que tal control únicamente está reservado en el derecho comunitario y en nuestra legislación a los consumidores, además el control de transparencia sólo tiene sentido si se le acompaña de un control de abusividad, pues es precisamente la falta de transparencia la que abre la posibilidad de declarar el carácter abusivo de la cláusula.

No obstante lo anterior, o lo que es lo mismo que no pueda aplicarse el control de transparencia ni de abusividad sobre las cláusulas suelo presentes en contratos con empresarios, el Tribunal Supremo en la sentencia de que venimos tratando ofrece una alternativa a los empresarios al establecer 'hemos de tener en cuenta que los arts. 1.258 CC y 57 CCom. establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1.258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc.- se derivan de la naturaleza del contrato', de manera que, según la doctrina expuesta, por vía del art.

1258 CC y 57 CCo, es posible eliminar del contrato aquellas cláusulas que establecen pactos contrarios a los esperados por el adherente, según la naturaleza del contrato, de hecho, continúa la sentencia 'en esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente. Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos...' En términos similares se pronuncian las STS de 18 de enero y 30 enero 2017, al tratar ambas sobre supuestos de hipotecantes que no tienen la consideración de consumidor según la LGDCU y concluir, tras un extenso repaso de la jurisprudencia existente, que el control de transparencia no es aplicable a los empresarios, tal y como ya se había expresado la tantas veces citada STS 3 de junio de 2016.

Pues bien, descendiendo al caso concreto, por lo que se refiere al control de incorporación, las condiciones generales han de ser, conforme al art. 7 LCGC, claras, concretas, sencillas y comprensibles directamente en intención al producto que se comercializa ( STS 4 mayo 2017). En este sentido coincidimos con el juzgador, pues no descubrimos motivo alguno para cuestionar la cláusula de que tratamos -transcrita en el fundamento primero-, por cuanto la misma resulta perfectamente legible y gramaticalmente clara, sencilla y comprensible, al no presentar problema alguno de comprensibilidad.

En cuanto al control que resulta de la aplicación de las normas civiles y mercantiles respecto a la buena fe y justo equilibrio, hemos de comenzar precisando, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial contenida en la resolución invocada por el propio apelante, que sobre el adherente no consumidor pesa la carga de la prueba, al pronunciarse la doctrina referida en el sentido siguiente: 'Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

En este punto el mero alegato de la situación del Euribor a la fecha de formalización del contrato - no invocado en la demanda- como dato expresivo de la falta de información precontractual, es un dato que por sí solo no implica falta de información ni de conocimiento por parte del adherente y ello por una razón lógica, con el préstamo de aquí se trata se refinanciaba el pasivo de la sociedad, en concreto se cancelaba una anterior póliza de crédito, por lo que es inverosímil que no hubiese negociaciones entre las partes antes de la firma del contrato y que la prestataria no tuviera perfecto conocimiento de la existencia y funcionalidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio. Tampoco podemos obviar el criterio denominado 'notoriedad social', pues la problemática de las cláusulas suelo y las bajadas de tipos, con efectos perjudiciales para quienes las habían firmado ha tenido tanta difusión que necesariamente tiene que influir en el juicio sobre la buena fe y las legitimas expectativas, por lo que es razonable valorar que la parte ahora apelante la conoció y la consintió desde la firma del contrato. En estas condiciones la adherente no puede alegar que ha habido mala fe y que se han defraudado sus legitimas exceptivas, en tanto que los datos obrantes en el procedimiento apuntan fundadamente a que conocía la existencia de la cláusula suelo.



TERCERO: No apreciándose las invocadas dudas de hecho o derecho invocadas, se está en el caso de condenar al apelante al pago de las costas ocasionadas en esta instancia ( arts. 394 y 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Elisa García Fernández, en nombre y representación de Don Cornelio , Panadería Altamira, S.L. y de Don Cipriano , frente a la sentencia dictada en fecha 22 de diciembre 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 14 de Vigo, en procedimiento ordinario núm. 668/17, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales de esta instancia a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER, en la cuenta de este expediente 0915000012014218.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.