Sentencia CIVIL Nº 523/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 953/2018 de 26 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0830742120158157429
Recurso de apelación 953/2018 -R2
Materia: Divorcio contencioso disposición 5ª
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 437/2015
Parte recurrente/Solicitante: Juan Manuel
Procurador/a: NURIA FRAILE ANTOLIN
Abogado/a: Lluís Guxens Galofré
Parte recurrida: Mercedes
Procurador/a: DANIEL GONZALEZ GONZALEZ
Abogado/a: Ivan Fort Gómez
SENTENCIA Nº 523/2019
Magistrados:
Dª Mª Pilar Martín Coscolla D. José Pascual Ortuño Muñoz D. Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 26 de julio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 28 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 437/2015 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e la Procuradora NURIA FRAILE ANTOLIN, en nombre y representación de Juan Manuel contra Sentencia de 17/07/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador DANIEL GONZALEZ GONZALEZ, en nombre y representación de Mercedes .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Se decreta el DIVORCIO MATRIMONIAL de Dña. Mercedes y D. Juan Manuel , produciéndose la disolución del matrimonio. En cuanto a los efectos derivados de la disolución del matrimonio, se acuerda: 1º. Se atribuye la GUARDA Y CUSTODIA de los hijos menores Adela y Efrain a la madre, Dña.

Mercedes , siendo no obstante la PATRIA POTESTAD ostentada entre ambos progenitores, por cuantas decisiones deban adoptarse en relación a la menor, deberán ser acordadas conjuntamente por ambos progenitores.

2°. Se establece un RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN Y ESTANCIA de los menores con el progenitor no custodio, D. Juan Manuel , en los siguientes términos: -Los lunes de cada semana desde la salida del colegio, donde deberá recogerlos, hasta las 20 horas; y los miércoles de cada semana desde la salida del colegio, donde deberá recogerlos, hasta la entrada en e/ mismo al día siguiente (pernoctando los menores la noche del miércoles al jueves con el padre), donde deberá entregarlos.

-Fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes a la salida del colegio, donde deberá recogerlos, hasta el lunes a la entrada del colegio, que deberá reintegrarlos al mismo (correspondiendo al padre el primer fin de semana del 13 al 15 de noviembre).

-La mitad de vacaciones escolares de NAVIDAD, SEMANA SANTA Y VERANO en los siguientes términos: En NAVIDAD el periodo vacacional se dividirá en dos periodos: el primero comprende desde el inicio de las vacaciones escolares de los menores hasta el día 31 de diciembre a las 12 horas, y el segundo desde ese día 31 de diciembre a las 12 horas hasta el día inmediatamente anterior aquel en que comiencen las clases. Corresponderá al padre elegir el periodo que disfrutará con sus hijos en los años impares, y a la madre en los pares; en SEMANA SANTA las vacaciones se dividirán en dos periodos: el primero desde la salida del colegio el último día escolar hasta el Miércoles Santo a las 12 horas, y el segundo desde el citado Miércoles Santo a las 12 horas hasta el día inmediatamente anterior aquel en que comiencen las clases. Corresponderá al padre elegir el periodo que disfrutará con sus hijos en los años impares, y a /a madre en los pares; y en VERANO: se repartirán por mitades estableciéndose los siguientes periodos: 1° periodo (1 de julio-15 de julio), comprenderá desde el 1 de julio a las 10 de/a mañana hasta el 15 de julio a las 10 de la mañana; 2° periodo (15 de julio-1 de agosto), comprenderá desde el 15 de julio a las 10 de /a mañana hasta el 1 de agosto a las 10 de la mañana; 3° periodo (1 de agosto- 15 de agosto), comprenderá desde el 1 de agosto a las 10 de la mañana hasta el 15 de agosto a las 10 de la mañana; 4° periodo (15 de agosto-31 de agosto), comprenderá desde el 15 de agosto a las 10 de la mañana hasta el 31 de agosto a las 10 de la mañana. Ambas partes acuerdan alternar los periodos correspondiendo a/ padre elegir el periodo (10 o 2° quincena) que disfrutará con sus hijos en los años impares, y a la madre en los pares.

-En los periodos vacacionales los hijos podrán viajar tanto con el padre como con la madre, siempre que éste lo comunique previamente al otro, obligándose ambos a facilitarse la documentación necesaria para que puedan llevar a cabo los viajes vacacionales. -En cuanto a los días señalados, los hijos pasarán el día del cumpleaños del padre o de /a madre con éste, con respecto a su horario y obligaciones escolares y extraescolares. El día del cumpleaños de los hijos, el padre podrá visitarlos y tenerlos en su compañía en la comida o cena, con respeto a las obligaciones y horario más adecuado para los hijos.

3°. Se establece una PENSIÓN DE ALIMENTOS a cargo del padre y a favor de los hijos menores, en la cantidad de 250 € (125 € por cada hijo), pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe a tal efecto. La pensión de alimentos estipulada será actualizada anualmente y de forma automática según las variaciones del IPC que establece el INE para Cataluña u organismo que lo llegue a sustituir.

En concepto de GASTOS EXTRAORDINARIOS, el padre contribuirá con el pago del 55% de los mismos, y la madre con el 45%, y entendiendo por tales todos los gastos que no correspondan a alimentación y vestuario de los menores, salvo la asistencia sanitaria (mutua de los menores) y la actividad extra escolar de ballet que se abonará al 50% por ambos progenitores.

4°. Se atribuye el USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMILIAR sita en la CALLE000 , n° NUM000 , NUM001 -la de DIRECCION000 , a favor de la esposa e hijos menores, por un periodo temporal de CINCO AÑOS desde el dictado de la presente Sentencia. 5°. Se establece una PENSIÓN COMPENSATORIA a favor de la esposa Dña. Mercedes a abonar por D. Juan Manuel en la cantidad de 250 E mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC, y durante un periodo de CINCO AÑOS a computar desde la fecha de esta sentencia.

No hay expresa imposición de costas a ninguna de las partes de este procedimiento.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/07/2019.

Ha sido ponente la Magistrada Dª Mª Pilar Martín Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia cuyo fallo se ha recogido en los antecedentes interpone recurso de apelación el Sr. Juan Manuel . Solicita que la guarda y custodia de los dos hijos comunes menores de edad, Adela y Efrain , se les atribuya a ambos progenitores de forma compartida por semanas alternas y mitad de vacaciones escolares; que, en consecuencia, no se fije pensión de alimentos debiendo satisfacer cada uno los gastos cotidianos de sus hijos cuando los tenga en su compañía y los de estudios, extraordinarios y extraescolares por mitad; subsidiariamente, de mantenerse la guarda principal en la madre con el régimen de relación paternofilial recogido en la sentencia de instancia, pide que se rebaje la pensión alimenticia fijada en 125 € por hijo (250 en total) a la suma de 100 € por hijo (200 € entre los dos) y que los gastos extraordinarios no sean en la proporción 55-45% padre-madre sino todos al 50% tal como establece la sentencia solo para la mutua y el ballet. Consta también su disconformidad con la pensión compensatoria de 250 € mensuales durante cinco años fijada a favor de la esposa ya que considera que no se dan las circunstancias para su concesión o bien, subsidiariamente, que sólo debería ser de 100 € durante dos años. Finalmente no está de acuerdo con el reparto de los gastos de la vivienda al 50% que recoge la sentencia en su fundamento jurídico cuarto, aunque después no se haya transcrito en el fallo, por estimar que debe atenderse al criterio de reparto de gastos contenido en el artículo 233-23 del CCC .

La Sra. Mercedes , tras oponerse al recurso de apelación, impugna a su vez la sentencia solicitando el aumento de la pensión para los hijos a 769 € mensuales o bien, subsidiariamente, de mantenerse los 250 € al mes, que se tenga en cuenta que ya existió un auto de medidas provisionales de 26 de noviembre de 2015 que fijaba esta cantidad con las actualizaciones conforme a las variaciones del IPC y que del resultado de esta actualización (251,75 €) tendría que partirse en la sentencia al haber indicado la juez a quo que mantenía lo ya acordado provisionalmente por pacto de las partes. Expone también que el uso de la vivienda común no se le puede atribuir por cinco años por razón de ser la más necesitada de protección sino, como guardadora de los menores, hasta que el más pequeño cumpla la mayoría de edad; finalmente se muestra disconforme también con la pensión compensatoria de 250 € por cinco años considerando que se le debe abonar por este concepto o bien un capital de 42.807,60 € (equivalente a la mitad del salario mínimo interprofesional durante los 11 años que ha durado el matrimonio, calculando que la otra mitad lo destinó a los gastos de la familia) o bien una pensión mensual de 269,88 € durante 11 años.



SEGUNDO.- Respecto de la forma de guarda de los dos hijos menores debemos partir de que para decidir la concreta forma y reparto de la guarda los jueces y tribunales deben de atender de manera prioritaria al interés del menor en cada caso, hasta el punto de que el artículo 233-10, incluso en los casos de pacto entre los progenitores, permite que no se apruebe cuando resulte perjudicial para los hijos.

El art. 211-6.1 del CCC prescribe que el interés superior del menor es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte y el artículo 233-8.3 indica que la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, ha de atender de manera prioritaria al interés del menor y hemos visto que el artículo 233-10, tras decir que la autoridad judicial determinará la manera de ejercer la guarda ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, expresamente recoge que sin embargo la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo.

En el mismo sentido se pronuncia el artículo 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de1989, ratificada por España en 1990, el cual recoge que: 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'. También el artículo 11. 2.a) de la ley orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor al decir que será principio rector de la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor y el artículo 5 de la Llei 14/2010 de Normas Reguladoras de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia que dice textualmente que 'el interés superior del niño o el adolescente debe ser el principio inspirador y fundamentador de las actuaciones públicas'.

Por último, como normativa más reciente, en la citada ley orgánica 1/1996, tras la redacción dada a su art. 2 por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia , se indica que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado y este interés superior primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de septiembre de 2015 , el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

En el presente caso este tribunal, en una revisión de las pruebas realizadas, de las manifestaciones de ambas partes y de la situación fáctica en la que cada uno se encuentra, comparte plenamente la postura de la juez a quo en la sentencia de 17 de julio de 2017 de mantener el sistema de guarda materno con el amplio régimen de relación paternofilial que habían pactado las partes un año y medio antes, con ocasión de las medidas provisionales que fueron homologadas por auto de 26 de noviembre de 2015. Y lo mantenemos no sólo por la estabilidad de los menores, como se recoge en la resolución apelada, sino también porque el padre trabaja como conductor de grúas para el Ayuntamiento de DIRECCION000 en horarios laborales por turnos semanales de mañana, tarde y noche con semanas festivas intercaladas por lo que en las semanas de tarde y noche sería complicada la gestión de la guarda compartida; por otro lado, poco después de pactar las medidas provisionales el progenitor inició una nueva relación de pareja y enseguida una convivencia sin que en la instancia se valorara esta cuestión de cara a la situación de los dos hijos, que habrán precisado de la natural adaptación, circunstancia sobre la que ninguna prueba se ha hecho. Tampoco se han planteado durante la tramitación del rollo de apelación la existencia de hechos nuevos o incidentes en el desarrollo del amplio régimen de relación que se instauró ya en 2015 y con el que el padre, subsidiariamente, ha mostrado su conformidad. Por tanto en el momento de dictado de la sentencia de instancia, que es el que aquí valoramos, la decisión adoptada se aprecia como adecuada al interés de los hijos.

Debemos corregir de oficio el error material en que incurre la sentencia al transcribir en su Fallo directamente al contenido del auto de medidas provisionales anterior por lo que recoge indebidamente la expresión: 'correspondiendo al padre el primer fin de semana del 13 al 15 de noviembre'; la progenitora solicitó su aclaración y le fue incorrectamente denegada aunque, en la práctica, ningún perjuicio ni problemática ha supuesto ya que estaba clara la alternancia de fines de semana.

No obstante se recuerda a las partes que por encima de las resoluciones judiciales en materia de guarda, custodia, estancias y vacaciones con uno u otro progenitor prevalecen los acuerdos generales o puntuales de los padres que, lógicamente, actuarán con mayor conocimiento de las circunstancias y necesidades de sus hijos en cada momento, por lo que el sistema establecido tiene carácter subsidiario a los pactos que entre ellos puedan alcanzar,.



TERCERO.- En cuanto al uso de la vivienda conyugal (que no uso y disfrute como incorrectamente dice la sentencia, pues la normativa aplicable en derecho de familia se refiere solo al uso y no al usufructo), efectivamente habiéndose atribuido a la madre la guarda de los hijos, debe otorgársele a ella por razón de dicha guarda y mientras dure conforme al artículo 233-20.2 del CCC por lo que no es correcto limitarlo a un plazo de cinco años cuando los hijos tenían al tiempo de la sentencia apelada 12 y 10 años de edad respectivamente.

La concesión de un uso temporal por razón de necesidad sólo se prevé en el apartado 3 del mismo artículo 233-20 cuando no haya hijos menores de edad o se haya establecido una guarda compartida o bien cuando además de corresponderle el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos sea previsible que la necesidad de este cónyuge se prolongará después de llegar los hijos a la mayoría de edad, circunstancias que no concurren en el supuesto que analizamos, y en concreto la tercera porque al tiempo de la sentencia de divorcio la esposa tenía 42 años y ahora 44 por lo que no puede valorarse como será su situación dentro de seis años cuando el hijo pequeño alcance la mayoría de edad, sin perjuicio de que entonces pueda valorarse la posible situación de necesidad de cualquiera de ellos en atención a las circunstancias que concurran en dicho momento, todo lo cual, de no conseguir las partes alcanzar un acuerdo al respecto, deberá valorarse en un futuro proceso de modificación de efectos de sentencia. Se estima por tanto este motivo de impugnación de la señora Mercedes .

Y también debemos estimar el motivo de apelación del señor Juan Manuel en cuanto a la manera de afrontar los gastos de la vivienda ya que la sentencia de instancia establece un reparto por mitad de los mismos sin distinguir entre ellos y esta imputación sólo es posible si se pacta entre las partes; en caso contrario, como aquí ocurre, debe estarse a lo prescrito en el artículo 233-23 del CCC que, en cuanto a las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, indica que se han de satisfacer de acuerdo con lo que disponga el título de constitución. En consecuencia la hipoteca suscrita por ambos que grava la vivienda familiar, propiedad de los dos por mitades, que en 2017 ascendía a unos 250 € mensuales, deben afrontarla al 50% conforme al título constitutivo de la misma; los seguros suscritos por razón de dicha hipoteca así como los seguros para garantizar el estado del inmueble también se abonarán por mitad, no así la parte del seguro o de los seguros que se refiera no al continente sino al contenido, pues de este último sólo debe responder la usuaria.

Y en cuanto a los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros y los tributos y las tasas de meritación anual (como por ejemplo el IBI y la tasa de basuras), son a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso conforme al citado precepto y, por tanto, de la Sra. Mercedes . En cambio de los gastos extraordinarios o derramas de la comunidad de propietarios responderán ambos conforme a su título de propiedad.



CUARTO.- En cuanto a la pensión de alimentos para los hijos a cargo del padre la sentencia la fija en 250 € (125 para cada uno) considerando el padre que debe ser solo de 200 € mensuales en total (100 por hijo) y la madre que debe aumentarse a 769 € entre los dos hijos.

En primer lugar tiene razón la progenitora impugnante al indicar que si la sentencia de 17 de julio de 2017 hizo suyo lo dispuesto en el auto de medidas provisionales de 26 de noviembre de 2015 (que fue pactado por las partes), la pensión de 250 € era actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC ya desde la fecha de su fijación provisional; en consecuencia si cuando se dicta la sentencia la pensión ya ascendía a 251,75 € (extremo no contradicho por el progenitor) era esta la cantidad que debía haberse establecido.

Respecto a su concreta cuantía, las dos partes consideran que no se ha valorado adecuadamente la prueba practicada. La cuestión es que la sentencia parte de que los ingresos del esposo rondan los 1500 € mensuales y que la esposa carece de trabajo pero, sobre todo, se basa en que no se había puesto de manifiesto una variación de circunstancias desde que en 2015 se pactó la cifra de 250 € al mes. Pues bien lo pactado provisionalmente fue aceptado por las partes con tal carácter provisional, a la espera de la prueba que se pudiera practicar en la pieza principal y de una revisión de la misma se comprueba que de la declaración de renta de 2014 del esposo, sumando a los rendimientos netos del trabajo los rendimientos netos del capital mobiliario, descontando las cantidades retenidas o pagadas a cuenta, sumado el resultado a devolver de la declaración y dividido todo por 12, resulta que sus ingresos fueron de unos 2117 € mensuales de promedio, cifra que se ajusta bastante a los 1985 € mensuales que afirma la esposa que durante el final de la relación ganaba su marido. No se han puesto de manifiesto cambios posteriores ni en el trabajo ni en el salario del señor Juan Manuel , por lo que partiremos de dicha cifra a la que hay que descontar los 125 € que paga por la hipoteca de la vivienda común y los 400 € que mensualmente le supone el arrendamiento de su propia vivienda (cuya renta de 800 € comparte con su pareja), quedándole un neto de 1592 €. Por el contrario la Sra.

Mercedes no trabajó durante el matrimonio dedicándose al cuidado de la casa y de los hijos y no consta que en 2017 tuviera ingresos; tenía que pagar también los 125 € de su parte de hipoteca; durante el matrimonio terminó la carrera universitaria de Historia del Arte. En cuanto a los gastos de los hijos, al tiempo de la vista oral suponían unos 165 € mensuales entre cuota escolar, material pagado al centro, excursiones y salidas escolares, libros, AMPA y material escolar de todo el curso; a estos 165 € pueden sumarse un mínimo de 400 € de comida al mes (como referencia el propio progenitor dice al efectuar el cálculo de sus gastos que él necesita 300 € mensuales para comida), de 160 de participación en los suministros, 200 para ropa, calzado e higiene (ya que su propio padre calcula que él gasta 100 € mensuales en ropa, calzado e higiene), 50 por asistencia a cumpleaños y fiestas de los compañeros, etc..

Con estos datos y aun teniendo en cuenta que el uso de la mitad de su vivienda por los hijos también debe ponderarse como contribución en especie conforme al artículo 233-20.7 del CCC se considera que la pensión establecida es claramente baja en atención a las circunstancias de ambas partes; pero también es claramente excesiva la solicitada por la madre de 769 € mensuales.

Debemos atender al criterio de proporcionalidad establecido en los artículos 237-9.1 que dispone que 'la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos' y 237-7.1, párrafo primero del mismo texto legal que señala que 'si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y a sus posibilidades'; y con los circunstancias recogidas en el párrafo anterior estimamos adecuada una pensión de 450 € mensuales (225 € por hijo). En cuanto a los gastos extraordinarios y a las actividades extraescolares pactadas, las partes no discuten el porcentaje del 55-45% padre-madre fijado en la sentencia ni tampoco que la mutua médica y las clases de ballet se abonen al 50%.

Para evitar problemas de interpretación sobre los gastos extraordinarios, a modo de ejemplo se citan los refuerzos escolares indicados por tutores o profesionales o bien pactados entre los progenitores, y los sanitarios y farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica, tales como óptica, ortodoncia, ortopedia, psicólogo, fisioterapia, logopedia, etc.; En cuanto a las actividades extraescolares deben estar pactadas o consentidas por ambos para poderse reclamar su pago proporcional, entendiéndose que ya está pactada la de ballet.

La nueva pensión que se establece tendrá efectos desde la fecha de la presente sentencia, conforme a la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo sobre la no retroactividad de las pensiones alimenticias fijadas en las sentencias que no resuelvan por primera vez sobre esta cuestión (por todas sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan), doctrina que indica que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.



QUINTO.- Por lo que se refiere a la prestación compensatoria a favor de la esposa, conforme al art. 233-14 se tiene derecho a ella siempre que la situación económica de uno de los cónyuges, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada que la del otro; dicha prestación compensatoria no excederá el nivel de vida del que se disfrutaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago teniendo en cuenta, en su caso, el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. Para fijar su cuantía y duración la autoridad judicial debe valorar especialmente (art.233-15), la posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo o las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial; la realización de las tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si eso ha menguando la capacidad de uno de los cónyuges de obtener ingresos; las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la manera como se atribuye la guarda de los hijos comunes; la duración de la convivencia y los nuevos gastos familiares del deudor, si procede.

Como reiteradamente ha indicado la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con la pensión compensatoria se prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, con la finalidad de reequilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la separación o el divorcio en relación con aquella que mantenía constante matrimonio, si bien con una vocación inequívoca de caducidad, conforme al art. 233-17.4 del CCC , que indica que la prestación compensatoria en forma de pensión se otorga por un período limitado salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter indefinido.

En el presente caso esta sala comparte el criterio de la sentencia apelada, en contra de lo que considera el apelante, sobre la concurrencia de las circunstancias para la fijación de esta prestación dado que la esposa durante los once años de convivencia no trabajó fuera del hogar dedicándose al cuidado de la casa y de la familia, habiendo tenido su primer hijo antes del año de contraer matrimonio. Al separarse carecía de ingresos propios y no se ha acreditado que los tuviera tampoco a la fecha de la sentencia de divorcio en julio de 2017.

Por tanto procedía fijarle una prestación, pero no puede atenderse la petición de la impugnante de que su cuantía sea de 269,88 € por 11 años ni de un capital de 42.807,60 €, ya que su valoración no puede llevarse a cabo aplicándole el salario mínimo interprofesional de estos años a modo de sueldo por su trabajo para la familia y la casa, puesto que la finalidad de esta institución no es 'pagar' por tal dedicación sino compensar el desequilibrio existente al tiempo de la ruptura y facilitar al más perjudicado económicamente unos ingresos mientras se adapta a la nueva situación y puede retomar una vida activa laboralmente. Y no solo no se puede aplicar el criterio de cuantificación solicitado sino que hay que tener en cuenta que la vivienda comprada durante el matrimonio se inscribió a nombre de los dos por mitad pese a la carencia de ingresos de ella y que también debe computarse en especie el uso por la esposa de la mitad del domicilio conyugal que pertenece al esposo conforme al ya citado art. 233-20.7 del CCC ; por otro lado la edad de la Sra. Mercedes y su formación académica permiten sopesar que en un tiempo no demasiado largo conseguirá encontrar un trabajo adecuado; por todo ello se considera ajustada la cantidad de 250 € establecida en primera instancia pero no su duración de cinco años, que resulta excesiva, estimando así parcialmente el recurso del apelante, y apreciando como proporcionada una duración de tres años desde la fecha de la sentencia apelada.



SEXTO.- Al haberse estimado parcialmente tanto el recurso de apelación paterno como la impugnación materna no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estiman parcialmente tanto el recurso de apelación interpuesto por el Sr.

Juan Manuel como la impugnación planteada por la Sra. Mercedes contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de DIRECCION000 en su proceso de divorcio 437/2015, en el sentido de: 1.- fijar la pensión de alimentos que el progenitor debe satisfacer a la madre para los dos hijos comunes en 251,75 € desde la fecha de dicha sentencia hasta la presente, con las mismas actualizaciones recogidas en el apartado 3º del FALLO de dicha sentencia.

2.- Aumentar la pensión de alimentos a la cifra de 450 € mensuales (225 € por cada uno) desde la fecha de la presente resolución, también con las mismas actualizaciones anuales 2.- Dejar sin efecto el apartado 4º de dicho FALLO y en su lugar atribuir a la progenitora el uso de la vivienda familiar por razón de la guarda de los hijos y mientras esta dure. Por tal uso afrontará el pago de los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros y los tributos y las tasas de meritación anual (como por ejemplo el IBI y la tasa de basuras); de los gastos extraordinarios o derramas de la comunidad de propietarios responderán ambos conforme a su título de propiedad; la hipoteca también se satisfará conforme a su título constitutivo y los seguros que afecten al continente serán de cargo de ambos pero los del contenido sólo a cargo de la usuaria.

3.- La pensión compensatoria prevista en el apartado 5º de la sentencia apelada de 250 € mensuales se ceñirá a un plazo de tres años a partir de la fecha de la misma, con actualización anual conforme al IPC.

Sin especial imposición de las costa de la alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.