Sentencia CIVIL Nº 523/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1027/2018 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1027/2018 -I
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sant Feliu
de Llobregat
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 640/2017
Parte recurrente/Solicitante: Felicidad , Damaso
Procurador/a: Uriel Pesqueira Puyol, Noelia Perez-Prado Miquel
Abogado/a:
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A
Procurador/a: Mercedes Paris Noguera
Abogado/a: José E. FRAILE GONZALEZ
SENTENCIA Nº 523/2019
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Mireia Rios Enrich
Adolfo Lucas Esteve
Barcelona, 6 de junio de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 10 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 640/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sant Feliu de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Uriel Pesqueira Puyol y la Procuradora Noelia Perez-Prado Miquel, en nombre y representación de Damaso e Felicidad respectivamente contra Sentencia de 18/06/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Mercedes Paris Noguera, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancia de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Juan García García,frente a los ocupantes Don Damaso y Doña Felicidad de la vivienda sita en la CALLE000 , número NUM000 , URBANIZACIÓN000 de la localidad de Cervelló; y en consecuencia declaro: 1. la efectividad del derecho de propiedad inscrito en favor de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. sobre el inmueble con número de Finca Registral NUM001 , del Registro de la Propiedad número 1 de Sant Vicenç dels Horts.

2. haber lugar al desahucio de dicha finca urbana, sita en la CALLE000 , número NUM000 , URBANIZACIÓN000 de la localidad de Cervelló ocupada por los demandados, Don Damaso y Doña Felicidad , condenándolos a desalojarlo y ponerlo a disposición de la actora dejándola libre, vacua y expedita, con apercibimiento de lanzamiento , siempre que esta resolución no sea recurrida y que por la parte actora se inste debidamente la ejecución de la Sentencia.

Se imponen las costas del presente procedimiento a la parte demandada'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 23/05/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Adolfo Lucas Esteve .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión judicial y recurso.

1.- La parte actora, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., ejercita demanda de juicio verbal de desahucio por precario frente a los ignorados ocupantes de la finca sita en Cervelló, URBANIZACIÓN000 , CALLE000 , NUM000 , alegando que carecen de título.

2.- Emplazados los demandados, contestaron la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos.

3.- La sentencia estimó íntegramente la demanda.

4.- Don Damaso recurre la sentencia alegando falta de legitimación activa porque la nota simple del registro está a nombre de Catalunya Banc, S.A.

Y Doña Felicidad también recurre la sentencia en apelación alegando: a) caducidad de la acción, ya que la acción de desahucio por precario no es imprescriptible; si no que hay un plazo de un año para presentar la demanda a contar desde el acto de perturbación o el desalojo; b) falta de legitimación activa, ya que la nota del registro está a nombre de Catalunya Banc, S.A. y no se cumple lo establecido en el artículo 250.1.7 Lec .; y c) inadecuación del procedimiento, ya que la finca no ha sido cedida en precario.



SEGUNDO.- Sobre la legitimación activa y el precario.

1.- La parte demandante ha acreditado la titularidad de la finca. Por un lado se acompaña nota simple del Registro de la Propiedad de fecha 17 de julio de 2017 en el que figura que la finca objeto de autos está inscrita a favor de Catalunya Banc, S.A. Y por otro lado, se acompaña testimonio de la escritura de 1 de septiembre de 2016 por el que la totalidad del patrimonio activo y pasivo de Catalunya Banc, S.A., se ha integrado en Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

De esta forma, cabe desestimar la alegación presentada sobre la falta de legitimación activa.

En este motivo de recurso, la apelante considera que se debe aplicar el artículo 250.1.7 Lec relativo a la protección de derechos reales inscritos, y que exige inscripción registral a nombre del actor. Sin embargo, en el presente procedimiento no se ejercita la acción del artículo 250.1.7 Lec , sino la acción del artículo 250.1.2 Lec en la que es suficiente que se acredite la titularidad de la finca por la parte actora, y que, como hemos indicado, ha sido probada convenientemente.

2.- La parte apelante no ha alegado tener ningún derecho ni ningún título sobre la finca. De este modo, cabe recordar el artículo 217 Lec que dice: '2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.- 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.' La ocupación de una finca sin título es un supuesto de precario y la parte actora ejercita la acción de desahucio por precario del artículo 250.1.2 Lec .

El artículo 250.1.2° LEC establece que se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

En este sentido, la STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 2017 recuerda lo siguiente en relación con el concepto de precario: 'Esta sala ha definido el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )'.

Así, constituye el precario la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia de su propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a su tolerancia. No se reduce, el concepto de precario, a la noción estricta del precario en el Derecho romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida u otorgada por liberalidad del titular del derecho, como la posesión tolerada, que no tiene su origen en ningún acto de posesión graciosa, y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido su vigencia.

Además, según doctrina reiterada, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1962 el hecho del pago de la renta, excluye directamente la condición de precarista, pero ello no es así cuando se abona cualquier cantidad de dinero, a cualquier persona, si tales pagos no se hacen a título de merced por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga.



TERCERO.- Sobre la caducidad de la acción.

Dice el artículo 439.1 de la L.E.C .: '1. No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo'.

El artículo 439.1 de la L.E.C . mantiene esta especialidad para la demanda al señalar que no se admitirán las que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo. Esta norma se aplica a los antiguos procesos interdictales (acciones sumarias posesorias de retener y de recobrar), que ahora se hallan previstos en el artículo 250.1.4º de la L.E.C .

En efecto, el plazo anual invocado se encuentra referido a las acciones interdictales del artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( artículos 439 de la LEC y 1.968 del Código Civil ), y no a la acción de precario que regula el artículo 250.1.2º de esta norma procesal.

Por ello, por no afectar al precario, procede desestimar este motivo de recurso.



CUARTO.- Sobre la inadecuación del procedimiento.

Esta cuestión se ha planteado en numerosas ocasiones y este tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la misma y la ha desestimado sistemáticamente. Así en la sentencia dictada en el rollo nº 905/16 , decíamos: '...hay que admitir con la recurrente que desde el inicio de la publicación de la ley procesal de 2000, la expresión 'cedida en precario' fue origen de dudas y resoluciones contradictorias al restringirse aparentemente con ella el concepto de precario.

No obstante, el transcurso del tiempo desde la publicación de la ley ha ido decantando la interpretación del precepto en sentido contrario al sustentado por la apelante. A fin de evitar la innecesaria dispersión de citas, basta concretar el análisis de la cuestión al ámbito de esta Audiencia, en la que el tribunal que provee y la sección 13 tienen atribuido en exclusiva el conocimiento de este tipo de acciones.

En este sentido, la sentencia de fecha 23.7.13 dictada por este mismo tribunal decía: 'Sin embargo, es preciso señalar que las Secciones de la Audiencia Provincial de Baleares que entendían que la nueva regulación había vuelto al antiguo concepto de precario según la definición del Digesto, tras diversas sentencias del Tribunal Supremo, entre ellas las de fechas 13 de octubre y 11 de noviembre de 2010 , 6 de octubre , 27 de julio de 2011 , cambiaron de criterio, llegando a adoptar un acuerdo por mayoría en reunión celebrada el día 17 de enero de 2012, en el sentido de que el artículo 250.2 LEC no sólo alude a aquellos supuestos en los que se ha cedido el inmueble a título gratuito, sin pago de merced -concepto de desahucio del Digesto-, sino también a aquellos otros en los que el demandado se halla en posesión de la finca sin título o con título inicialmente válido pero devenido ineficaz -concepto de precario elaborado por la jurisprudencia antes de la promulgación de la LEC de 2000 ( Sentencia de 14 de enero de 2013 ). Se justifica ampliamente el cambio de criterio en la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2012 entre otras.' En la sentencia de fecha 13.2.09 , reiterada en la 17.2.15 , decíamos: 'La doctrina ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto.

Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario.

Así, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado artículo 1565.3 de la L.E.C . de 1.881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (situación en precario de 'posesión degenerada'), teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa ( SSTS de 31 de enero de 1995 y de 29 de febrero de 2000 ) de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer.

En este sentido, la Sentencia de 29 de febrero de 2.000 del Tribunal Supremo dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva.

Este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada también por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título.' En igual sentido se pronuncia la sentencia 6.10.16 de la sección 13 cuando dice: 'En cuanto a la ausencia del requisito de haber sido 'cedida' la posesión de la finca por la demandante, en los términos del artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una concessio rei seu possesionis, de acuerdo con la definición de Ulpiano (Instituta. Libro I), quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quamdiu is, qui concessit, patitur (Digesto. Libro XLIII. Título XXVI. 1), viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En consecuencia, y de acuerdo con la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, el juicio verbal de desahucio es perfectamente adecuado para resolver la cuestión planteada en la demanda, procediendo, en definitiva, la desestimación de la oposición de la parte demandada apelante basada en la inadecuación del procedimiento, y por consiguiente la desestimación del motivo de la apelación.' Coincidimos las dos secciones en que la ley procesal no está definiendo el concepto de precario y que la expresión 'cedida' no tiene, en este sentido, mayor trascendencia.

Esta interpretación, en fin, descansa además en la conceptuación que de la institución del precario sigue haciendo el Tribunal Supremo en sentencias dictadas tras la Lec de 2000, como las de 11.11.10 y 6.11.08.

Esta última dice que el precario 'se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho'.

En consecuencia, esta alegación tampoco puede prosperar.



QUINTO.- COSTAS.

En cuanto a la condena en costas, se imponen a la parte apelante, por imposición del artículo 398 Lec , sin que concurra ninguno de los motivos legalmente previstos para alterar la previsión legal.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Damaso y Doña Felicidad frente a la sentencia dictada en el juicio verbal número 640/2017 seguido ante el Juzgado de 1a Instancia n. 2 de Sant Feliu de Llobregat, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Lo acordamos y firmamos