Sentencia CIVIL Nº 523/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2419/2019 de 01 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.04.2-17/000767
NIG CGPJ / IZO BJKN :20030.42.1-2017/0000767
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2419/2019 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar - UPAD /
Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 186/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO DE SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSEFINA LLORENTE LOPEZ
Abogado/a / Abokatua: BORJA LOPEZ DEL MORAL
Recurrido/a / Errekurritua: Torcuato y Martina
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y MARIA CRISTINA
GABILONDO LAPEYRA
Abogado/a/ Abokatua: TANIA SANZ ULACIA y TANIA SANZ ULACIA
S E N T E N C I A N.º 523/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY
D./D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a uno de julio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los Ilmos Sres que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
186/2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar - UPAD, a instancia de BANCO DE
SANTANDER S.A., apelante - demandado, representado por la procuradora D.ª JOSEFINA LLORENTE
LOPEZ y defendido por el letrado D. BORJA LOPEZ DEL MORAL, contra D. Torcuato y Dª Martina ,
apelados - demandantes, representados por la procuradora D.ª MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y
defendidos por la letrada D.ª TANIA SANZ ULACIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra sentencia de 29 de enero de 2019 dictada por el mencionado Juzgado , de fecha .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 29 de enero de 2019 el Juzgado de Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo: 'Estimo íntegramente la demanda deducida a instancias de D. Torcuato y Dª Martina frente la entidad BANCO SANTANDER, S.A. y, en consecuencia, declaro nulo de pleno derecho y sin efecto el contrato formalizado en la Orden de Suscripción de APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS FAGOR, suscrito en fecha 13 de julio de 2006, y en consecuencia, BANCO SANTANDER, S.A. deberá abonar a la parte actora el importe total abonado para la adquisición de tales productos, minorado en la cuantía de los intereses percibidos e incrementados en la cantidad a que asciendan los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la parte actora por la tenencia y depósito de los títulos objetos del procedimiento; más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente Sentencia ( art. 576 LEC ); así como la restitución de la propiedad y titularidad de las Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor a la mercantil demandada.

Con imposición de costas a la demandada'.



SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 25 de junio de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma Sra Magistrada Dña BEATRIZ HILINGER CUELLAR.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes del asunto sometido a nuestra consideración podemos señalar los siguientes: 1º Los demandantes instaron la nulidad absoluta, anulabilidad por error en el consentimiento, subsidiaria resolución contractual, subsidiaria indemnización de daños y perjuicios producidos por incumplimiento de obligaciones legales y subsidiaria acción de enriquecimiento injusto, de la adquisición de Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor que habían suscrito Banco de Santander, alegando en síntesis en fundamento de su pretensión que la entidad demandada, a través de sus empleados, les propuso invertir sus ahorros en este producto que habían seleccionado para los autores por considerarlo supuestamente mas adecuado a sus intereses y necesidades, que los actores actuaron en la confianza de que su asesor les estaba ofreciendo un producto bueno para ellos, seguro, garantizado y con plena disponibilidad, que no recibieron información veraz sobre las condiciones y características del producto financiero que suscribieron, que la entidad demandada no les advirtió del riesgo de pérdida de capital ni de que era un producto a perpetuidad, que por tanto su consentimiento fue nulo o anulable por errorSustancialmente alegaban que se les había ofrecido el producto como seguro, que nadie les advirtió del riesgo de perder el capital, que se omitió toda información sobre la naturaleza, características y riesgos de este producto, y que por ello el contrato es nulo o anulable por error en el consentimiento, o subsidiariamente la demandada habría incumplido sus obligaciones o se habría producido un enriquecimiento injusto de la demandada, reclamándose por todo ello la devolución de la suma invertida en el producto, junto con los intereses devengados desde la fecha de la inversión.

2º La demandada Banco Santander opuso prescripción y caducidad y falta de legitimación pasiva, negó que hubiera falta de información o incumplimiento de deberes precontractuales o contractuales, alegó que la comercialización del producto fue adecuada y diligente, y que los demandantes tenían una capacidad demostrada para comprender las características del producto contratado, dado su perfil inversor y su perfil profesional 3º La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda, desestimando las excepciones de prescripción, caducidad y falta de legitimación pasiva y apreciando error en el consentimiento por incumplimiento por parte de la entidad de sus deberes de información.

4º Banco Santander formula recurso de apelación frente a la sentencia de instancia y solicita su revocación y la consiguiente desestimación de la demanda interpuesta, alegando en fundamento de su recurso la incorrecta valoración del perfil de los demandantes y la ausencia de valoración de la prueba documental practicada.

5º La parte apelada se opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicitó su integra desestimación.



SEGUNDO-. La entidad apelante fundamenta su recurso en el error en la valoración de la prueba y en la consiguiente inexistencia de infraccion de normativa bancaria y del mercado de valores y de error en el consentimiento. De forma previa al análisis de los motivos de recurso debemos realizar unas consideraciones sobre el producto financiero objeto de la contratacion litigiosa. Las Aportaciones Financieras Subordinadas (AFS), previstas en el articulo 57.5 de la Ley 4/1993 de 24 de junio de Cooperativas de Euskadi , son un producto complejo y de riesgo, pues se trata de valores admitidos a negociación en el mercado AIAF, que es un mercado secundario descentralizado en el que para que la orden de venta sea efectiva debe existir una contrapartida adecuada en el mercado, por lo que no gozan de liquidez inmediata, no existe garantía de recuperar el capital invertido ni se contempla compromiso de recompra por el emisor, quedando por tanto sometidos a las condiciones que existan en el mercado en cada momento cuando se quiera hacer líquida la inversión mediante su venta. Se trata también de un producto de riesgo elevado por su carácter perpetuo, porque su vencimiento no tiene lugar hasta la liquidación de la cooperativa que las emite y si bien puede ser amortizadas anticipadamente a partir del quinto año desde la fecha de desembolso, bien total o parcialmente, ello es facultad, únicamente, de la emisora, además los créditos derivados de las AFS se sitúan detrás de todos los acreedores comunes o por créditos ordinarios frente a la Cooperativa conforme a lo dispuesto en el artículo 57.5 de la Ley de Cooperativas de Euskadi, y finalmente existe también el riesgo de que su precio de cotización se sitúe a niveles inferiores de su valor nominal. Las SSTS de 30 de noviembre de 2016 y 1 de diciembre de 2016 califican este producto como un producto hibrido que participa tanto de la naturaleza capital social como de los valores de renta fija.

Como señala la STS de 5 de abril de 2019 'En materia de productos financieros complejos la sentencia 335/2017, de 25 de mayo , afirma lo siguiente: 'La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa 'MiFID' (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. Tras la reforma, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión (que ya estaba en vigor cuando se firmó el contrato litigioso y sustituyó al 629/1993, invocado en el recurso), establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

'Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos , puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero).

'Aunque referido a contratos de swap viene afirmando esta sala (sentencia 195/2016, de 29 de marzo , con cita de otras anteriores ; 11/2017, de 13 de enero , y 132/2017, de 27 de febrero ) que 'no cabe entender suplida el deber de información por el contenido del propio contrato.' Tal información no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma ( sentencias 692/2015, de 10 de diciembre , y 195/2016, de 29 de marzo ). Hemos afirmado la ineficacia de menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ( sentencia 11/2017 de 13 de enero ). Es precisa una información clara y terminante al cliente, por parte del banco, de los riesgos de la operación, que es el elemento determinante para la formación del consentimiento en el contrato litigioso.'

TERCERO-. Debemos asimismo recordar que, como viene manteniendo esta Sala en Sentencias como la de fecha 27 de enero de 2017 entre muchas otras, 'a efectos de valoración de la prueba, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria, ventaja de la que, en cambio, carece el tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. También es cierto que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para una plena revisión de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de primera instancia (así, STS de 23 de enero de 2012 ), pero sin que ello le autorice para prescindir de las apreciaciones de éste sin dar otras razones o decir porqué se rechaza (así, STS de 6 de mayo de 2009 ), debiendo entenderse que si el criterio del mismo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada, procede mantener las mismas'.

En este caso la entidad apelante considera que en la resolucion recurrida se ha valorado de forma errónea la prueba obrante en autos sobre el perfil profesional e inversor de los demandantes, pues del mismo se desprende que los mismos disponían, al tiempo de la contratacion del producto litigioso, de conocimientos y experiencia en el sector financiero, suficientes para conocer la naturaleza, caracteristicas y riesgos inherentes a las aportaciones financieras subordinadas Fagor. En concreto, respecto del perfil profesional, destaca la recurrente que los demandantes ostenten cargos de consejero y consejero delegado desde el 20 de octubre de 2006 en la empresa Grupo Cometel S.L, cuyo objeto social es la promoción o el fomento de empresas mediante participación temporal en su capital, la gestión de participaciones representativas del capital social de todo tipo de entidades, la prestación de toda clase de servicios de planificación, promoción, administración, gestión, representación y asesoramiento de carácter económico, financiero, tributario, jurídico y contable, todo ello en su más amplia acepción, a favor de toda clase de empresas y personas, físicas o jurídicas, y en general la presentación de todos los servicios de asesoramiento profesional relacionados con la empresa, contando a tal efecto con personal habilitado legalmente para el ejercicio de dichas actividades, en aquellos supuestos en que tal habilitación sea exigida por las leyes. (documento 6 de la contestación), y que asimismo tanto el Sr. Torcuato como la Sra. Martina sean consejeros y apoderados de la empresa Cometel S.A., cuyo objeto social es la fabricación y venta de componentes auxiliares para sector de maquina herramienta, automoción (documento 7 de la contestación).

Al respecto debemos recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Supremo (sentencia 51/2009, de 24 de enero , entre otras) que en el ámbito de los productos financieros no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en estos productos, hasta el punto de no considerarse relevante, a efectos de apreciar el vicio en el consentimiento, que el contratante fuese asesor fiscal ( sentencia 11/2017, de 13 de enero entre otras). En el mismo sentido señala la SAP Bizkaia Seccion 4ª de 28 de diciembre de 2018 que 'Incluso tener alguna experiencia empresarial no permite concluir que ocurra otro tanto con la financiera, según la STS 244/2013, de 18 abril, rec. 1979/2011 y 673/2015, de 9 diciembre, rec. 1737/2012 , que citan la sentencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal alemán) de 22 de marzo de 2011, en el asunto con referencia XI ZR 33/10 . La STS 576/2016, de 30 septiembre, rec. 188/2013 , entiende que los conocimientos ni se presumen, ni de haberlos, eximen de la obligación de información al profesional que facilita productos de inversión'.

Y en este caso se desprende de la prueba de interrogatorio de ambos demandantes, no desvirtuada por prueba en contrario, que la formación academica y la actividad profesional de ambos actores nada tiene que ver con el ámbito financiero o económico, pues el Sr. Torcuato tiene estudios de FP, rama Mecánica, y se dedica a vender maquinas en la empresa Cometel S.A, cuyo objeto social resulta ser absolutamente ajeno a la actividad financiera, y la Sra. Martina estudió Magisterio y se dedica a llevar la facturacion de Cometel S.A, que es una empresa familiar. La actividad de Grupo Cometel S.L. se circunscribe a la tenencia y gestión de las acciones de las empresas del grupo, dentro de las cuales se encuentra Cometel S.A y el hecho de que los actores ostenten la condicion de consejeros o socios de Grupo Cometel S.L no basta para concluir que desempeñen funciones relacionadas con el asesoramiento económico o financiero, máxime teniendo en cuenta que carecen de la formacion y habilitacion necesaria para ello.

En cuanto a su perfil inversor, debemos en primer lugar recordar la STS de 1 de marzo de 2018 que, en un supuesto en que la entidad bancaria alegaba, al igual que en el presente caso, que sus clientes tenían un perfil inversor experto puesto que con anterioridad habían suscrito unos fondos de inversion y diversas acciones de sociedades mercantiles, señala lo siguiente: 'Como ya declaramos en las mencionadas sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias antes reseñadas, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas, en productos de naturaleza diferente o no idénticos a los que son objeto de litigio, no los convierte en expertos. La contratación de las obligaciones subordinadas sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que los clientes ya la había recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de los recurrentes'.

En el presente caso consta (documento 9 de la contestacion) que los actores adquirieron y vendieron en diferentes épocas acciones de diversas empresas, pero ello no es sintomático de un perfil inversor de riesgo, pues las acciones, cuyo funcionamiento en el mercado bursátil resulta de notorio conocimiento, no pueden calificarse como producto financiero complejo ( STS de 5 de abril de 2019 ). También quedó acreditado que el Sr. Torcuato adquirió participaciones en fondos de inversion, en su gran mayoría, según la informacion documental que proporciona la propia demandada, de nivel de riesgo bajo o muy bajo (1 o 2 en una escala de 7), y el resto de nivel de riesgo moderado (3 o 4 en la escala de 7), y además sus caracteristicas no son equiparables a las de las aportaciones financieras subordinadas, en cuanto al riesgo de iliquidez y de pérdida de la totalidad de la inversion; por otra parte todos ellos fueron contratados en fecha posterior a las AFS, por lo que su contratacion no implica en ningun caso que los demandantes tuvieran una experiencia inversora previa a la adquisicion del producto que nos ocupa, y además desconocemos cómo se desarrolló su proceso de contratacion y si fueron o no informados acerca de sus caracteristicas. Además la circunstancia de que todos ellos sean productos de Banco Santander no hace sino confirmar que los actores eran clientes habituales de la entidad y que tenían depositada en ella su confianza.

En cualquier caso, aunque hubiera experiencia inversora previa a la contratacion de las AFS, la entidad colocadora del producto no quedaba por ello exonerada de su obligación de facilitar información precontractual suficiente para que se conocieran las verdaderas características, naturaleza y riesgos del producto contratado, informando en concreto del riesgo de falta de liquidez del producto, de que la recuperacion del capital invertido dependía de la negociacion del producto en un mercado secundario que no garantizaba liquidez inmediata, y de que su posicion sería peor a la de otros acreedores de la entidad emisora en un eventual concurso.



CUARTO-. Señala también la entidad recurrente que en la sentencia de instancia no se ha valorado una prueba documental, de la cual se deduce, según la recurrente, que los demandantes disponían, al tiempo de suscribir las AFS, de toda la informacion necesaria para comprender el funcionamiento del producto y sus riesgos. Se refiere en concreto la entidad recurrente a los documentos 'Producto Rojo', firmados por los actores, que consta en los folios 132 y 133 de las actuaciones, y al apartado 3.- de dichos documentos, en el que se indica textualmente lo siguiente: 'Comprendo el producto y sus características y en particular que el producto implica riesgo relevante respecto a (i) amortización anticipada por parte del emisor, (ii) la posible pérdida de parte del capital invertido, (iii) su liquidez, (iv) que no se produzca pago en efectivo de los intereses', invocando la recurrente algunas sentencias del Tribunal Supremo, entre ellas la STS 278/2018 de 16 de mayo , en cuyo Fundamento de Derecho Tercero se dice, respecto de un documento de contenido idéntico, que se trata de un documento 'que resalta de un modo sencillo y directo los posibles riesgos que comporta la adquisicion de las referidas aportaciones financieras subordinadas de Fagor'.

Al respecto debemos señalar que la juzgadora de instancia ha valorado la referida prueba documental poniéndola en relacion con el resto de la prueba practicada: documental, testifical e interrogatorio de parte, y que, tras un nuevo examen probatorio, no podemos sino concluir que la valoración efectuada ha sido correcta y debe ser compartida en esta alzada. Conviene remarcar en primer lugar que los dos documentos 'Producto Rojo' aportados en autos carecen de fecha, por lo que desconocemos si los demandantes los firmaron antes o despues de la contratacion del producto, por lo que no cabe descartar que se firmaran después de haberse formalizado la operación, que la entidad bancaria los presentara a la firma de sus clientes como un simple trámite necesario para documentar la operación y que los clientes lo firmaran sin prestar especial atencion a su contenido. Por otra parte el resto de los documentos relacionados con la operación que los actores firmaron y que se han aportado a los autos (Orden de suscripcion, anexos), carecen de contenido informativo, por lo que dificilmente pudieron los demandantes obtener de los mismos informacion relevante acerca del producto que contrataban.

En cuanto al resto de la prueba practicada, durante su interrogatorio el Sr. Torcuato declaró que la iniciativa en la contratación partió de la propia entidad bancaria, a través de su empleado, que normalmente suelen acudir los empleados del Banco a su empresa a ofrecer productos, que trabajan con Banco Santander de toda la vida, que no les dijeron que fuera un producto perpetuo ni que tuviera riesgo, y que les remarcaron que tenía un interés, que tenía liquidez, y que era un producto bueno y seguro. La Sra. Martina declaró que siempre han trabajado mucho con Banco Santander, que los empleados del Banco iban al taller a ofrecerles productos y siempre han confiado plenamente en ellos, que normalmente iba Humberto ), que les dijeron que era un producto excelente, muy interesante, que se podía recuperar el dinero cuando se quisiera, en el plazo de una semana era recuperable, que sabía que se vendían en un mercado secundario, aunque a preguntas mas concretas de SSª la Sra. Martina no pudo explicar cómo funcionaba dicho mercado, y también declaró que no les dijeron que fuera perpetuo ni que tuviera riesgo, sino que era algo parecido a un depósito.

El testigo Sr. Humberto , empleado de Banco Santander que intervino en la contratacion del producto, no desvirtuó lo declarado por los demandantes; este testigo reconoció que al ser Cometel un cliente importante del Banco solían desplazarse a la empresa para ofertarles productos de inversión, y que cuando salieron las AFS llamaron desde la oficina a clientes a los que podía interesar el producto, lo cual confirma que, como señalaron los demandantes, la iniciativa para la contratacion de las AFS no partió de éstos. Cuando en el acto del juicio se le preguntó al testigo Sr. Humberto si informó a los actores de los riesgos de las AFS insistió en que les habló del riesgo del emisor, que era Fagor, que es una empresa conocida, que Fagor podía amortizar o cancelar el producto a su voluntad, pero cuando se le preguntó si les dijo que fuera un producto perpetuo no lo afirmó con seguridad, limitándose a señalar que 'entendía que sí', y reconoció que no les advirtió que pudieran perder su dinero en caso de quiebra de Fagor, y que no empleó esas palabras; tampoco recordó las circunstancias exactas de esta contratación, declaró que el proceso de contratación pudo durar dos semanas, pero que no lo recordaba, y a la pregunta de si explicó el funcionamiento del mercado secundario o informó a los clientes del riesgo de que no pudieran venderlas en ese mercado, respondió que no lo recordaba, e insistió en que en ese momento el AIAF cotizaba y había venta, lo cual coincide con lo manifestado por los actores, en el sentido de que se les dijo que el producto tenía liquidez pero no se les advirtió de lo que podría ocurrir si cesaba la venta del producto en el mercado secundario ni de que tal circunstancia pudiera conllevar la pérdida total de la inversión.

En definitiva, consideramos que, pese a lo que se diga en el documento 'Producto Rojo', el resto de la prueba practicada permite concluir que los actores no fueron debidamente informados por la entidad bancaria acerca de la naturaleza y riesgos de las AFS, lo cual, unido a que el perfil de los actores tampoco permite afirmar que dispusieran de informacion suficiente acerca del producto ni que pudieran acceder a ella a través de sus propios medios, supone que existió un déficit informativo, atribuible a la entidad demandada. Señala en este sentido la STS de 1 de marzo de 2018 que en los contratos de productos financieros complejos y de un significativo nivel de riesgo para el inversor la empresa que presta servicios de inversion tiene el deber de informar y de hacerlo con suficiente antelacion: 'La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto'. Continúa afirmando esta Sentencia que existe asesoramiento cuando, como en el presente caso, los clientes adquirieron las aportaciones subordinadas porque les fueron ofrecidas por empleados de la entidad bancaria pues 'Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los demandantes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición' (-) 'No bastaba con una simple información verbal ofrecida en el momento mismo de suscripción de las órdenes de compra, sino que era exigible una información previa sobre la naturaleza de los productos adquiridos, sobre las dificultades de reventa, sobre la posposición a efectos de cobro en caso de insolvencia de la entidad emisora y sobre sus riesgos. No es admisible ofrecer un producto complejo y arriesgado a personas sin formación financiera, ni experiencia previa en este tipo de inversiones, sin unas mínimas cautelas sobre su perfil inversor , ni las necesarias advertencias sobre los riesgos asumidos al contratar'.

Concluimos también, en la misma linea que la juzgadora de instancia, que el deficit informativo que sobre la naturaleza, caracteristicas y riesgos del producto padecieron los demandantes, propició el error en su consentimiento al concluir el contrato. La jurisprudencia viene exigiendo que el error vicio sea esencial y excusable ( SSTS 660/2012, de 15 noviembre, rec. 796/2010 , 626/2013, de 29 octubre, rec. 1972/2011 , 41/2014, de 17 febrero, rec. 320/2012 , 38/2015, de 16 febrero, rec. 2475/2012 , 195/2016, de 29 marzo, rec.

3398/2012 , 10/2017, de 13 enero, rec. 1900/2013 , o 89/2018, de 19 febrero, rec. 1388/2015 , entre otras).

Dispone al respecto el art. 1266 CCv que para ser esencial debe recaer sobre 'la sustancia de la cosa' o 'sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. La STS 769/2014, de 12 enero , que resume la doctrina mencionada, señala que: 'La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.

215/2013, de 8 abril )'. Corresponde, por tanto, a la entidad bancaria, facilitar la información precontractual precisa para evitar que en productos como las AFS, el cliente no llegue a percibir su naturaleza perpetua, la falta de cotización en mercados habituales que dificultan la liquidez, los riesgos que entraña y las demás características que, junto a la evidente rentabilidad, dan carta de naturaleza a un producto inhabitual. En este caso la ausencia de informacion suficiente propició el error esencial acerca de las reales caracteristicas de lo contratado.

El segundo requisito que la jurisprudencia exige para que pueda apreciarse es que sea excusable, lo cual también concurre en este caso, pues el incumplimiento por la entidad del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Como señala la STS de 1 de marzo de 2018 'Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente''.

En definitiva no cabe sino concluir que la prueba practicada en instancia fue correctamente valorada y que la sentencia objeto de recurso no adolece de la infraccion normativa alegada por la recurrente, en tanto que concurren los presupuestos necesarios para la prosperabilidad de la acción de nulidad contractual por vicio de consentimiento. Procede por tanto la integra desestimacion del recurso y la consiguiente confirmacion de la resolucion recurrida.



QUINTO-. Dada la integra desestimacion del recurso se imponen las costas de la apelacion a la parte apelante ( articulo 398.1 y 394 LEC ).



SEXTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander S.A frente a la Sentencia de 29 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Eibar en autos de Juicio Ordinario 186/17, que se confirma en todos sus pronunciamientos. Se imponen a la parte apelante las costas de la apelación.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2419 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.