Sentencia CIVIL Nº 523/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 66/2018 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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Recurso de apelación 66/2018 -A
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de Vielha e
Mijarán
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 144/2016
Parte recurrente/Solicitante: comunidad propietarios EDIFICIO000
Procurador/a: Mª JOSE FERNANDEZ-VALLMAYOR CARRASCO
Abogado/a: Susana Lorenz Infante
Parte recurrida: Casimiro , Ceferino , Argimiro , Cesar , Adelina , Agustina , Cosme
Procurador/a: Mª JOSE CASASNOVAS CAPDEVILA
Abogado/a: Rosa Perera Llop
SENTENCIA Nº 523/2019
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistrados/das:
Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez
Ilma. Sra. BEATRIZ TERRER BAQUERO
Lleida, 11 de noviembre de 2019
Ponente: Magistrada Ilma. Sra. BEATRIZ TERRER BAQUERO

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 29 de enero de 2018 se recibieron los autos de Procedimiento ordinario nº 144/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de Vielha e Mijarán a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mª Jose Fernandez-Vallmayor Carrasco, en nombre y representación de la Comunidad Propietarios EDIFICIO000 contra la Sentencia de fecha 31/07/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Mª Jose Casasnovas Capdevila, en nombre y representación de Casimiro , Ceferino , Argimiro , Cesar , Adelina , Agustina i Cosme .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo totalment la demanda formulada per la procuradora Sra. Casanovas en nom i representació de Casimiro , Ceferino , Argimiro , Cesar , Adelina , Agustina I Cosme contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 ' i declaro la nul-litat dels següents acords adoptats el 7-3-2015: l'acord 2° que en relació a la liquidado de despeses del exercici 2013/2014 aprova la despesa i el ròssec resultant pel departament; l'acord 3° pel que s'acorda una derrama per import de 63.358 euros corresponents al déficit de tresoreria; l'acord 4° pel que s'aprova incloure en el pressupost de despeses per exercici 2014/2015 i correlatiu establiments de quotes de provisió de fons periòdiques per la seva atenció, la partida 'Honoraris Secretaria' per import de 2.729,50 euros. I condemno a la part demandada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 ', al pagament de les costes d'aquest procediment. [...]'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ilma. Sra. BEATRIZ TERRER BAQUERO .

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.- El recurso de apelación se presenta contra la Sentencia nº 55 de 31 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vielha en el Juicio Ordinario nº 144/2016, en virtud de la cual se estima íntegramente la demanda formulada por 7 vecinos copropietarios de impugnación de varios acuerdos de la COMUNIDAD a la que pertenecen adoptados en la Junta de 7 de marzo de 2015. En concreto, en la Sentencia de instancia se aprecia la legitimación activa de todos los propietarios demandantes, por considerar que fueron privados ilegítimamente de su derecho a voto al hallarse al corriente de pago de las deudas vencidas en el momento de la adopción de los acuerdos. Asimismo, se estima la nulidad del acuerdo 2º por el que se aprueba la liquidación del gasto del ejercicio 2013/2014, entendiendo que comprende 3 derramas una de las cuales es errónea y las otras han sido declaradas nulas en virtud de la Sentencia de 20 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Vielha (y confirmada por la Sentencia de esta Sala de 31 de marzo de 2016), sin apreciar el supuesto de carencia sobrevenida del objeto que pretende la COMUNIDAD demandada, indicando igualmente que el porcentaje de participación de los comuneros demandantes en los elementos privativos que son de propiedad de la COMUNIDAD es el que se determina en la contestación a la demanda, concluyendo que la actora no acredita que el coeficiente aplicado por la COMUNIDAD para distribuir el gasto sea otro diferente. También se estima la nulidad del acuerdo 3º por el que se aprobó una derrama para paliar el déficit de tesorería provocado por la morosidad de los propietarios por ser contrario al CCCat, conforme a las Sentencias que se citan, dictadas previamente en procesos seguidos entre las partes, que con anterioridad ya han declarado la nulidad de este tipo de derramas. Y por último, se declara la nulidad del acuerdo 4º que establece una remuneración a tanto alzado a favor del Secretario de la COMUNIDAD, que es un miembro de la misma y persona diferente a la Administradora, apreciando que, pese a ampararse en los estatutos de la COMUNIDAD, es un acuerdo contrario a la ley.

La COMUNIDAD demandada formula recurso de apelación, fundado en el error en la valoración de la prueba y error en la aplicación de las normas del CCCat, sosteniendo la falta de legitimación activa de varios de los demandantes argumentando que la privación del derecho de voto en la Junta de parte de los mismos, por no hallarse al corriente de pago, es correcta, que debe atenderse a la liquidación de lo que se debía que se realizó el 4 de junio de 2015, y que no pueden descontarse aquellas derramas que estaban impugnadas a dicha fecha pero no declaradas nulas, así como que el día de la Junta existían también otros gastos impagados, al margen de los del ejercicio 2013/2014, como las provisiones de fondos por cuotas de 2014/2015 giradas desde el 1 de noviembre de 2014 y hasta la celebración de la Junta. Respecto del acuerdo 2º, además de sostener su validez reiterando los argumentos de la contestación, se alega la incongruencia de la Sentencia de instancia que por un lado aprecia que la cuota de repercusión de los gastos por apartamento es correcta y que no se acredita que el coeficiente fuera otro, pero declara el acuerdo nulo; asimismo, respecto a este acuerdo, se alega la concurrencia de carencia sobrevenida del objeto. Respecto al acuerdo 3º y al 4º, la impugnación también se basa en el error en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas legales, reiterando las alegaciones de la contestación. Y por último, se invoca la incongruencia omisiva de la Sentencia al no haberse pronunciado sobre el abuso de derecho y el fraude procesal que la COMUNIDAD imputa a los vecinos demandantes.

Los comuneros demandantes se oponen al recurso, interesando la confirmación de los pronunciamientos estimatorios de la Sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Legitimación activa.- En primer lugar, se discute en esta alzada la legitimación activa de los demandantes Sra. Adelina , Sr. Cesar , Sra. Agustina y Sr. Cosme (respecto de este último, se identifica en las liquidaciones y en la Junta como Sra. Nuria , que es su esposa y copropietaria del elemento privativo), de los que se afirma en la demanda que fueron privados ilegítimamente de su derecho al voto en la Junta.

En esta materia hay que partir de que los acuerdos impugnados se adoptaron en la Junta celebrada el 7 de marzo de 2015, pero la demanda se formula el 23 de marzo de 2016; considerando que el 20 de junio de 2015 entró en vigor la Ley catalana 5/2015, que modificó el Libro V CCCat relativo a los Derechos Reales, y que afecta a la regulación del art. 553 sobre propiedad horizontal, específicamente el precepto 553-31 sobre impugnación judicial de los acuerdos de la Junta, la primera cuestión a resolver es cuál es la normativa aplicable.

Este asunto no es baladí en el caso que nos ocupa, habida cuenta que el art. 553-31.2 CCCat antes de la reforma de la Ley 5/2015 preveía que ' Están legitimados para la impugnación los propietarios que han votado en contra, los ausentes que no se han adherido al acuerdo y los que han sido privados ilegítimamente del derecho de voto. Si el acuerdo es contrario a las leyes, puede impugnarlo todo propietario o propietaria', y tras la modificación en vigor el 20 de junio de 2015 establece que ' 2. Están legitimados para la impugnación de un acuerdo los propietarios que han votado en contra, los ausentes que se han opuesto y los que han sido privados ilegítimamente del derecho de voto'; de suerte que, basándose la impugnación de nuestro caso en que los acuerdos son contrarios a la ley y tratándose estos demandantes apelados de vecinos no ausentes a los que se les privó del derecho al voto, bajo la legislación en vigor en el momento de celebrarse la Junta y notificarse los acuerdos, todos los propietarios (incluidos los morosos que hubieran sido debidamente privados de su derecho de voto) tenían legitimación para impugnarlos, pero conforme a la legislación vigente en el momento de interponer la demanda, si un propietario era moroso y había sido privado legítimamente de su derecho de voto en la Junta, ya no está legitimado para impugnar el acuerdo.

La parte apelante sostiene que es de aplicación la nueva versión del art. 553- 31 tras la modificación de la Ley 5/2015, como se contempla en la Sentencia de instancia. Sin embargo, la parte actora y apelada entiende que dado que no hay normas transitorias que contemplen nuestro supuesto ni en la Ley 5/2015, ni en el propio Libro V CCCat, deben aplicarse las normas transitorias del Derecho Civil estatal del Código Civil como derecho supletorio, en concreto la Disposición Transitoria Cuarta conforme a la cual ' Las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente; pero sujetándose, en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer, a lo dispuesto en el Código. Si el ejercicio del derecho o de la acción se hallara pendiente de procedimientos oficiales empezados bajo la legislación anterior, y éstos fuesen diferentes de los establecidos por el Código, podrán optar los interesados por unos o por otros'. De modo que, según la tesis de los apelados, como el derecho a impugnar los acuerdos de la Junta de 7 de marzo de 2015 nació en cuanto fueron notificados a los vecinos comuneros, sería de aplicación el art. 553-31 CCCat en su redacción vigente antes del 20 de junio de 2015, que admite la legitimación activa para impugnar un acuerdo contrario a las leyes a 'todo propietario o propietaria' sin distinción; sin embargo, en cuanto al ejercicio de dicha acción, que se verifica estando ya en vigor la reforma de la Ley 5/2015, sería de aplicación el requisito de procedibilidad que prevé el art. 553-31.3 CCCat referente a que ' Para ejercer la acción de impugnación es preciso estar al corriente de pago de las deudas con la comunidad que estén vencidas en el momento de la adopción del acuerdo que desee impugnarse o haber consignado su importe'.

Para solventar esta cuestión debemos considerar que el art. 111-1.1 CCCat prevé que ' El derecho civil de Cataluña está constituido por las disposiciones del presente Código, las demás leyes del Parlamento en materia de derecho civil, las costumbres y los principios generales del derecho propio'; el art. 111-2 indica que ' 1. En su aplicación, el derecho civil de Cataluña debe interpretarse y debe integrarse de acuerdo con los principios generales que lo informan, tomando en consideración la tradición jurídica catalana.

2. En especial, al interpretar y aplicar el derecho civil de Cataluña deben tenerse en cuenta la jurisprudencia civil del Tribunal de Casación de Cataluña y la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña no modificadas por el presente Código u otras leyes...'; el art. 111-3.1 establece que ' El derecho civil de Cataluña tiene eficacia territorial, sin perjuicio de las excepciones que puedan establecerse en cada materia y de las situaciones que deban regirse por el estatuto personal u otras normas de extraterritorialidad'; el art 111-4 determina que las disposiciones del CCCat ' constituyen el derecho común en Cataluña y se aplican supletoriamente a las demás leyes', y el art 111-15 dispone que ' Las disposiciones del derecho civil de Cataluña se aplican con preferencia a cualesquiera otras. El derecho supletorio solo rige en la medida en que no se opone a las disposiciones del derecho civil de Cataluña o a los principios generales que lo informan'.

A partir de estos preceptos, podemos concluir que, al margen de sus propios mecanismos de autointegración, el CCCat admite la heterointegración del Derecho Civil catalán mediante la aplicación como supletorio del derecho del Estado, siempre que no sea contraria al derecho propio o a los principios generales que lo informan, si bien la normativa estatal sólo puede aplicarse como supletoria cuando efectivamente exista una verdadera laguna interna, esto es, cuando falte una regulación a una institución prevista en el ordenamiento jurídico catalán, por tanto, no cuando las instituciones sean desconocidas, y siempre que las soluciones que comporte el derecho supletorio no sean contrarias a los principios del derecho catalán.

En este sentido, la STSJ Catalunya nº 13 de 21 de febrero de 2013 (rec. 124/2012) expresa que ' Ciertamente todos los libros hasta el momento promulgados del Código Civil de Cataluña tienen vocación de suficiencia y complitud pues así lo destaca el legislador en cada caso, pero no por ello debe descartarse 'a priori' que no sea necesaria, en determinados supuestos, una heterointegración de normas.

En primer lugar no está de más recordar que existen materias del derecho privado respecto de las que las CCAA carecen de potestad legislativa (...) Claro que asiste razón al recurrente cuando afirma que el derecho civil de Cataluña, como establece el art. 111-1 del CCCat , está constituido por las disposiciones del Código, las demás leyes del Parlamento en materia de derecho civil, las costumbres y los principios generales del derecho propio, y que en su aplicación el derecho Civil de Cataluña debe interpretarse e integrarse de acuerdo con los principios generales que lo informan, tomando en consideración la tradición jurídica catalana (art. 111-2) y también en que sus normas son preferentes a cualesquiera otras pues el derecho supletorio solo rige en la medida en que no se opone a las disposiciones del derecho Civil de Cataluña o a los principios generales que lo informan.

Como se dijo en la STSJC 22/2011 de 26 de mayo 2011, para completar la norma catalana (ley o costumbre) debe acudirse: 'Als principis generals que informen el dret civil de Cataluña; A la tradició jurídica catalana; A la jurisprudència del Tribunal de cassació i del Tribunal Superior de Justícia; Al dret supletori en la mesura que no s'oposa a les disposicions del dret civil de Cataluña o els principis que l'informen ( art. 111.5 del CC de Cataluña).' De igual modo afirmamos en la STSJC 17/1999 de fecha de 1 de julio que según '... l'article 7.1 de l'Estatut d'Autonomia de Cataluña (art. 110,2 del actual EAC 2006) les normes del dret civil català tenen per regla general eficàcia territorial, amb la conseqüència de que els organismes jurisdiccionals radicats a Cataluña han de resoldre les qüestions litigioses... ' conforme al derecho catalán destacando en la STSJC de 16/2002 de 3 junio, que no todo vacío normativo supone la necesaria entrada del derecho civil estatal pues siempre, deberá analizarse si el déficit de regulación responde a una deliberada decisión del legislador que obligaría a la autointegración mediante los mecanismos usuales en lugar de a una heterointegración discordante con el sentido propio y armonioso de la institución del derecho civil de Cataluña.' En el supuesto de autos, no hallamos ni en la propia Ley 5/2015 ni en las normas de derecho transitorio del CCCat una previsión expresa al respecto, pero ello no puede llevarnos sin más a la aplicación del Derecho Civil estatal; si atendemos a la imperatividad de la Disposición Final de la Ley 5/2015 que dispone su entrada en vigor al mes de su publicación en el DOGC, indicando en su apartado 2 que ' La presente ley se aplica también a los inmuebles constituidos en régimen de propiedad horizontal antes de su entrada en vigor', así como a la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, que aprobó el Libro V CCCat, que introdujo la regulación del art. 553 sobre régimen de propiedad horizontal, y que prevé en su apartado 1 que esta normativa se aplica íntegramente a ' los edificios y conjuntos establecidos bajo el régimen de propiedad horizontal antes de la entrada en vigor del presente libro', y que ' a partir de su entrada en vigor, se aplican con preferencia a las normas de comunidad o los estatutos que las regían, incluso si constan inscritas, sin que sea necesario ningún acto de adaptación específica', la solución a la que llegamos es la de considerar que propiamente no existe una laguna en el ordenamiento jurídico catalán sino que estimamos que a partir de la entrada en vigor de la reforma de la Ley 5/2015, 20 de junio de 2015, es de aplicación la nueva regulación a la materia de la legitimación activa para la impugnación de los acuerdos. Por lo tanto, si la impugnación de los acuerdos de la Junta de 7 de marzo de 2015 se formalizó a través de una demanda interpuesta después del 20 de junio de 2015, hay que aplicar la norma del art. 553- 31 en su redacción vigente tras la reforma de la Ley 5/2015.

Sentado lo anterior, debemos analizar si los indicados demandantes reúnen los requisitos del art.

553-31.2 y 3 CCCat en su redacción en vigor a partir del 20 de junio de 2015, esto es, para el caso que nos ocupa, si fueron privados ilegítimamente del derecho de voto (porque no eran morosos en el momento de celebración de la Junta), y si estaban ' al corriente de pago de las deudas con la comunidad que estén vencidas en el momento de la adopción del acuerdo que desee impugnarse o haber consignado su importe'.

En este punto, la primera cuestión que se plantea es cuál puede considerarse como suma debida en el momento de adoptarse los acuerdos, habida cuenta que constan dos liquidaciones de deuda, una primera a disposición de los comuneros para el día de celebración de la Junta, enviada con la convocatoria, y otra segunda que se efectuó el 4 de junio de 2015, casi 3 meses después de la celebración de la Junta. La apelante sostiene que debe estarse a esta 2ª liquidación y asimismo pone de manifiesto que esta liquidación solo comprende la deuda hasta el 30 de noviembre de 2014, y que además debían pagarse otras sumas devengadas a partir de esa fecha y antes de la Junta de 7 de marzo de 2015 que no estaban satisfechas (aunque en el recurso se mencionan como debidas no solo las provisiones de fondos de las cuotas del ejercicio 2014/2015 sino también otras cantidades, teniendo a la vista la prohibición de introducir alegaciones nuevas en la segunda instancia, ex art. 456 LECivil, solo atenderemos a dichas provisiones de cuotas en esta alzada). A tal respecto debemos considerar que efectivamente habría que tener en cuenta todas las cuotas (o provisiones de fondos, en su caso) ordinarias o extraordinarias vencidas hasta el 7 de marzo de 2015, y no solo lo vencido con arreglo al ejercicio de 2013/2014 cerrado al 30 de noviembre de 2014, para comprobar si los comuneros están o no al corriente de pago; no obstante esto, hay que señalar que ni en la Junta ni en ningún otro documento aportado a los autos ni tampoco a través de otro elemento de prueba resulta acreditado cuánto más había vencido entre el 1 de diciembre de 2014 y el 7 de marzo de 2015 por cuotas ordinarias o extraordinarias y si había sido o no satisfecho por estos comuneros, teniendo una evidente facilidad probatoria la COMUNIDAD para aportar el correspondiente certificado del saldo respecto de cada uno de estos comuneros y acreditar que no se hallaban al día en los pagos, sino que exclusivamente hay constancia de la deuda liquidada a 30 de noviembre de 2015, que es a la que se refiere la documentación aportada a los autos. De modo que habrá que estar a estas liquidaciones determinadas a fecha de 30 de noviembre de 2014.

Por otro lado, la pretensión de la apelante de que se atienda a la 2º liquidación, emitida el 4 de junio de 2015, no es admisible por cuanto no se puede exigir a un comunero que se encuentre al día del pago de una deuda vencida, bajo la pena de privársele del derecho al voto en la Junta, que es el derecho esencial de los miembros de toda Comunidad de propietarios, conforme a una deuda que no es conocida el día de la Junta sino hasta 3 meses después de su celebración.

Asimismo, antes de resolver si los comuneros demandantes cuya legitimación activa se cuestiona estaban al día en el pago de las deudas vencidas con la COMUNIDAD, debemos determinar si de las cantidades de la 1º liquidación hay que deducir alguna suma, como se concluye en la Sentencia de instancia y se discute en el recurso. En concreto, en la 1ª liquidación de lo debido se comprenden 732,41 € por una derrama total de 135.306 €, que la COMUNIDAD reconoce en su contestación que se incluyó por error porque ya se había abonado en otro ejercicio y por tanto estaba duplicada (acordándose en la Junta de 12 abril de 2016, tras la interposición de la demanda, la devolución a los comuneros), y dos cuotas extraordinarias de 345,22 € (por una derrama de 63.775,80 €), y de 2.490,04 € (por otra derrama de 460.012 €), habiendo sido declaradas nulas estas dos últimas derramas por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Vielha de 20 de mayo de 2015 (Juicio Ordinario nº 239/2014), confirmada por la Sentencia de esta Sala de 31 de marzo de 2016 (rec. 692/2015).

Considerando el reconocimiento del error, es claro que del saldo cerrado a 30 de noviembre de 2014 habrá que deducir de cada una de las liquidaciones los referidos 732,41 €. Sin embargo, no compartimos el criterio de la Sentencia de instancia de deducir las cuotas por las derramas declaradas ilegales (contrarias a la normativa de propiedad horizontal) por la razón de que la declaración de nulidad no se produce sino tras la celebración de la Junta de 7 de marzo de 2015, que en el procedimiento de impugnación de los acuerdos que aprobaban dichas derramas no se solicitó como medida cautelar la suspensión de la eficacia o vinculación de dichos acuerdos, y considerando el art. 553-32 CCCat que determina que la impugnación de los acuerdos no suspende su ejecutabilidad, salvo las medidas provisionales que se pudieran adoptar en el procedimiento judicial correspondiente, así como la jurisprudencia del TSJ Catalunya dictada con relación a este precepto ( STSJ Catalunya nº 73 de 29 de noviembre de 2012, rec. 24/2012). La Sentencia de instancia funda su decisión en la jurisprudencia del TS (cita las SSTS de 28 de septiembre y 19 de julio de 2012, y la de 18 de julio de 2011), conforme a la cual los acuerdos adoptados en la Junta de propietarios que no sean radicalmente nulos y no hayan sido impugnados son válidos y ejecutables, de modo que al considerar que estos acuerdos que aprobaron dichas derramas eran nulos de pleno derecho, concluye que no vinculaban a los comuneros demandantes; sin embargo, hay que señalar que la doctrina del TS viene distinguiendo entre los acuerdos de Junta contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal (como lo son los que aprueban las derramas mencionadas), y los contrarios a otras leyes imperativas, de modo que los primeros se consideran como anulables y solo los segundos son nulos de pleno derecho, y así, como señala la STS nº 547/2012 de 25 de febrero de 2013 (rec. 2217/2008) ' la jurisprudencia de esta Sala considera meramente anulables los acuerdos que entrañan infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los estatutos de la comunidad, mientras que la más grave calificación de nulidad radical o absoluta queda reservada para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3. º del artículo 6 del Código Civil , y por tanto insubsanables por el transcurso del tiempo ( SSTS 29 de octubre de 2010, RC 1077/2006 y 18 de abril de 2007 RC 1317/2000 )'. De modo que no cabe sino concluir que los acuerdos sobre las derramas de 63.775,80 € y de 460.012 € eran vinculantes el día de la celebración de la Junta de 7 de marzo de 2015.

Tomando como presupuesto que de la 1ª liquidación hay que deducir 732,41 € que se incluyó por error, resulta que ni la Sra. Adelina (589,76 € debidos según la 1ª liquidación), ni la Sra. Agustina (678,49 € en la 1ª liquidación) adeudaban nada el día de la Junta (además consta un ingreso de la Sra. Adelina por una cantidad superior a lo adeudado el día 5 de marzo de 2015, y un ingreso previo a interponer la demanda por parte de la Sra. Agustina ); respecto al Sr. Cesar , descontando los 732,41 € y habida cuenta que el 2 de marzo de 2015 consta un ingreso de 1.075 €, también estaría abonado lo adeudado a fecha de la Junta (967,39 € según la 1ª liquidación), y en cuanto al Sr. Argimiro , descontados los 732,41 €, mantendría un saldo deudor el día de la Junta (1.319,34 € según la 1ª liquidación), por lo tanto, era moroso el día de la Junta y no tenía derecho a votar, aunque consta un ingreso suyo a la COMUNIDAD posterior al 7 de marzo de 2015 y antes de interponerse la demanda.

Conforme a las consideraciones expuestas, apreciamos la legitimación activa de todos los demandantes para la impugnación de los acuerdos de autos a excepción del Sr. Argimiro , habida cuenta que todos ellos, salvo el Sr. Argimiro , fueron privados ilegítimamente de su derecho al voto ya que realmente no eran morosos a fecha del 7 de marzo de 2015. Por lo tanto, la acción ejercitada por D. Argimiro debe desestimarse por falta de legitimación activa, revocando la Sentencia de instancia y estimando el recurso de apelación en este extremo.



TERCERO.- Impugnación del acuerdo 2º de la Junta de 7 de marzo de 2015que aprueba la liquidación de los gastos del ejercicio 2013/2014 y del gasto imputable o del que responde a cada departamento o elemento privativo. A/ Partidas derivadas de derramas erróneas o declaradas nulas.- Con relación al acuerdo 2º se impugna en la demanda en primer lugar la inclusión de las tres derramas indicadas: 135.306 € que da lugar a una responsabilidad por departamento de 732,41 €, y que se incluyó por error de cálculo de la Administradora (se duplicó esta derrama porque ya se había incluido en un ejercicio anterior, como se reconoció posteriormente por la COMUNIDAD) y dos derramas de 63.775,80 € y 460.012 €, que dieron lugar a cuotas de 345,22 € y de 2.490,04 €, respectivamente, declaradas nulas por la Sentencia de 20 de mayo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia de Vielha (Juicio Ordinario nº 239/2014), confirmada por la Sentencia de esta Sala de 31 de marzo de 2016 (rec. 692/2015). La apelante reitera en su recurso sus alegaciones de la contestación a la demanda y sostiene que respecto a esta pretensión de la demanda concurre una suerte de carencia sobrevenida del objeto o satisfacción extraprocesal ( art. 22 LECivil), habida cuenta que en la Junta de 12 de abril de 2016, celebrada antes de contestar a la demanda, se procedió a reconocer el error así como se dio cuenta de la Sentencia firme declarando nulas las otras dos derramas, de modo que se acordó proceder a las devoluciones correspondientes.

En este ámbito, en línea con lo resuelto en la Sentencia de instancia, debemos estimar que no concurre ningún supuesto de satisfacción extraprocesal por la razón de que lo que se solicita en la demanda es la declaración de nulidad del acuerdo 2º, y esa nulidad no ha sido declarada por la COMUNIDAD extraprocesalmente, siendo el reconocimiento del error en una partida de 135.306 € más cercano al allanamiento que a la figura del art. 22 LECivil, y resultando de la declaración de nulidad de las otras dos derramas por Sentencia, que tiene efectos ex tunc, un efecto de cosa juzgada material conforme al art 222.4 y 421.1, 2º LECivil que no determina el archivo del procedimiento. Por lo que debemos desestimar este motivo de recurso.

B/ Coeficientes aplicados para la determinación del importe del gasto del que responde cada elemento privativo de los demandantes apelados.- Por lo que se refiere a la impugnación del acuerdo 2º por este motivo, se constata que de la lectura de la Sentencia de instancia puede resultar en principio una suerte de incoherencia en cuanto a la redacción de la misma debido a que declara que se ha acreditado que el coeficiente de las propiedades titularizadas por la COMUNIDAD asciende al 3,0189 % y que la actora no acredita que el coeficiente aplicado sea diferente al que aplicó la COMUNIDAD, pese a lo cual declara la nulidad del acuerdo.

A tal respecto debemos distinguir dos cuestiones. En primer lugar, cuántos elementos susceptibles de aprovechamiento independiente en el edificio han pasado a ser de titularidad de la COMUNIDAD (esencialmente como consecuencia de procedimientos judiciales para la ejecución de deudas del propietario moroso con la COMUNIDAD), y qué coeficiente de participación implican estas propiedades para cada uno de los comuneros (lo que generará que también se incremente su participación en los gastos comunes por encima del coeficiente correspondiente a su respectivo apartamento). En este punto, interpuestas unas diligencias preliminares por los demandantes (documento nº 30 y siguientes de la demanda) para averiguar cuáles son estos elementos susceptibles de aprovechamiento independiente que pertenecen a la COMUNIDAD, resulta que se justifica la titularidad de unos elementos privativos que determinan un coeficiente de participación del 2,1349 %, y sin embargo, la COMUNIDAD aporta con su contestación a la demanda un listado de elementos privativos superior (documento nº 8), que representan un coeficiente de participación del 3,0189 %, así como un listado con los diferentes coeficientes de participación en los gastos que se aplica a los elementos privativos.

La Administradora de la COMUNIDAD, que declara como testigo, indica que, aunque cree que ese listado se realizó por su agencia, ella no tiene en su poder todos los títulos acreditativos de dominio por la COMUNIDAD de tales bienes privativos, que dicha documentación está en poder del Secretario, y que ni siquiera los ha visto; de modo que, cuando se recibió el requerimiento en sede de diligencias preliminares, la Administradora se limitó a exhibir los títulos que le entregó el Secretario de la COMUNIDAD.

Ante semejante material probatorio, resultando que el listado de propiedades y coeficientes en la COMUNIDAD se realiza por la Administración conforme a un mero arrastre de información que le vino dada previamente (por la anterior Administración) y que, cuestionada en este procedimiento, no ha dado lugar no ya a la aportación de los correspondientes títulos a estos autos sino al menos a una comprobación por la Administradora de los documentos acreditativos de la propiedad de estos bienes que aparecen en el listado, y considerando la evidente facilidad probatoria que tiene la COMUNIDAD con respecto a la documentación que acredita el dominio sobre bienes de titularidad privativa que determinan, en definitiva, un incremento del coeficiente de participación de los comuneros en la COMUNIDAD y también un incremento en la participación en los gastos, no podemos estimar que haya quedado probado que la participación sea del 3,0189 %.

No obstante lo anterior, incluso aunque se pudiera confiar en el listado que realiza la Administradora (sin ninguna comprobación de los títulos), de modo que se entendiera que la COMUNIDAD es propietaria de elementos privativos que determinan a su vez un coeficiente del 3,0189 %, en segundo lugar, tampoco se justifica por la COMUNIDAD, pese a la facilidad probatoria, por qué se aplican diferentes coeficientes de participación en el gasto (en función del distinto grupo de gasto) a los elementos privativos de los demandantes, siendo que se trata de propiedades completas y no de la titularidad de un turno de aprovechamiento de un apartamento. En este ámbito las explicaciones que se proporcionan tanto en la contestación a la demanda como por la Administradora en su declaración son puramente genéricas, y en las liquidaciones del gasto que se acompañan con la demanda se comprueba que el coeficiente de participación en los distintos grupos de gasto de los elementos privativos de los demandantes es distinto, así, por ejemplo, en la 1ª liquidación de la Sra. Adelina el coeficiente aplicado en algunos grupos de gasto es del 0,54 %, en otros del 0,56%, y en otro del 1,59%, porcentajes que varían en la 2ª liquidación, que pasan a ser del 0,54,%, 0,57 %, 0,55 %, 1,59 %; la demandada no justifica esta diferencia de porcentaje de participación en el gasto aplicado según el grupo de tipo de gasto a cada demandante (son en total 7), estando en su mano que la Administradora hubiera explicado en cada caso concreto por qué tales diferencias de cuotas de participación, o cuál es el origen en el caso concreto de que la participación sea superior en un grupo o en otro, teniendo en consideración que no se trata de la titularidad de turnos de aprovechamiento sino de la propiedad completa de elementos privativos.

De suerte que de la valoración conjunta del material probatorio aportado y considerando igualmente la facilidad probatoria de la COMUNIDAD, debemos estimar que no se acredita que los gastos aplicados se correspondan con las cuotas de participación de los comuneros demandantes, debiendo mantener la declaración de nulidad de la Sentencia de instancia de este acuerdo, desestimando el recurso.



CUARTO.- Impugnación del acuerdo 3º que aprueba una derrama de 63.358 € para paliar el déficit de tesorería provocado por la morosidad de los propietarios.- Con respecto a esta cuestión, la apelante reitera los argumentos vertidos en su contestación a la demanda, que no desvirtúan los que ofrece la Sentencia de instancia, cuya fundamentación al respecto debemos dar aquí por reproducida, y que viene a recoger la de nuestra Sentencia nº 291 de 13 de junio de 2014 (rec. 45/2013).

En efecto, en línea con lo ya resuelto anteriormente entre las mismas partes en las Sentencias de 12 de junio de 2012 del Juzgado de Primera Instancia de Vielha (Juicio Ordinario nº 202/2011), confirmada por la de esta Sala nº 291 de 13 de junio de 2014 ( rec. 45/2013), de 15 de mayo de 2014 del Juzgado de Primera Instancia de Vielha (Juicio Ordinario nº 244/2014), y de 20 de mayo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia de Vielha (Juicio Ordinario nº 239/2014), confirmada por la de esta Sala de 31 de marzo de 2016 (rec.

692/2015), debemos considerar que este tipo de derrama es nula por contravenir las normas sobre contribución a los gastos comunes ( arts. 553-45 y 553-3 CCCat), habida cuenta que con la misma se pretende en definitiva hacer que los comuneros hagan aportaciones extra de dinero para cubrir la deuda de otros comuneros con la COMUNIDAD, imponiendo una duplicidad de pagos a los propietarios cumplidores de sus obligaciones que infringe el principio de distribución de los gastos comunes conforme a la cuota de participación.

Por otro lado, la COMUNIDAD apelante sostiene que los vecinos demandantes y ahora apelados que impugnan este acuerdo incurren en abuso de derecho y en fraude procesal al solicitar la nulidad de esta derrama aprobada en el acuerdo 3º, y que esta cuestión no ha sido resuelta en la Sentencia de instancia. A tal respecto debemos considerar que efectivamente estas alegaciones fueron introducidas en la contestación a la demanda, y no han sido objeto de pronunciamiento expreso; no obstante lo anterior, dicho defecto de pronunciamiento no puede ser subsanado en segunda instancia dado que el apelante podía haberlo pedido en primera instancia haciendo uso de la solicitud de complemento de sentencia previsto en el art. 215 de la LECivil y no lo ha hecho; con este mismo criterio nos hemos pronunciando al respecto, entre otras, en nuestras Sentencias nº 389 de 16 de octubre de 2013 (rec. 191/2012), o la más reciente nº 208 de 29 de abril de 2019 (rec. 755/2017), siguiendo la doctrina del TS en cuanto al recurso por infracción procesal.

Así, podemos citar la STS nº 284 de 22 de abril de 2013 (rec. 505/2010) que expresa que ' solo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, esta o la vulneración del artículo 24 CE se hayan denunciado en la instancia. Es una carga que la LEC impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, consagrado en el artículo 24.1 CE , y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC n.º 735/2001 ). Su incumplimiento excluye la indefensión ( SSTC 101/1989, de 5 de junio , 237/2001, de 18 de diciembre , 109/2002, de 6 de mayo , 87/2003, de 19 de mayo , 5/2004, de 16 de enero , 160/2009, de 29 junio ).

1. En el motivo se denuncia que la sentencia recurrida ha omitido pronunciarse sobre una alegación, efectuada con carácter subsidiario en la contestación a la demanda, por la que la recurrente sostenía la existencia de comodato, pero la recurrente no ha solicitado la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC , que hubiera permitido la subsanación de esa omisión ( SSTS de 16 de diciembre de 2008 , RIPC n.º 2635/2003 , 12 de noviembre de 2008 , RIP n.º 113/2003 ). En consecuencia, no se ha dado cumplimiento al requisito previsto en el artículo 469.2 LEC , lo que supone, respecto a esta cuestión, la concurrencia de la causa de no-admisión prevista en el artículo 473.2,1.º LEC , en relación con el artículo 469.2, LEC , que, en este momento procesal, determina su desestimación ( SSTS de 17 de mayo de 2002, RC n.º 3882 / 1996 , 1 de febrero de 2007, RC n.º 711 / 2000 , 13 de febrero de 2009, RC n.º 2/2001 )'.

En todo caso, tal y como hemos señalado, habiéndose declarado la nulidad de derramas aprobadas para cubrir la deuda de los propietarios morosos sustancialmente idénticas a la del acuerdo 3º en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Vielha de 12 de junio de 2012 (Juicio Ordinario nº 202/2011), confirmada por la Sentencia de esta Sala nº 291 de 13 de junio de 2014 (rec. 45/2013), en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Vielha de 15 de mayo de 2014 (Juicio Ordinario nº 244/2014), y en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Vielha de 20 de mayo de 2015 (Juicio Ordinario nº 239/2014), confirmada por la Sentencia de esta Sala de 31 de marzo de 2016 (rec. 692/2015); tratándose de juicios entre las mismas partes y promovidos por los vecinos aquí demandantes contra la COMUNIDAD, en los que los comuneros han visto siempre reconocida la nulidad de tales derramas, pese a lo cual la COMUNIDAD insiste en aprobar este tipo de partidas, no podemos sino valorar que ningún abuso de derecho ni fraude de ley concurre en el comportamiento de los demandantes ahora apelados, que además representan un porcentaje mínimo de la COMUNIDAD, sino más bien lo que cabría apreciar es que la insistencia de la COMUNIDAD en aprobar una partida que es nula por contravenir la ley roza la temeridad.

Desestimándose el recurso con respecto a este acuerdo.



QUINTO.- Impugnación del acuerdo 4º que aprueba la remuneración del Administrador.- Respecto a este acuerdo, no podemos sino mantener las apreciaciones de la juzgadora de instancia, desestimando este motivo de apelación.

En efecto, debemos considerar que estamos ante un supuesto en el que el cargo de Administrador recae en un profesional ajeno a la COMUNIDAD, y el cargo de Secretario se ejerce por otra persona que es un vecino perteneciente a la COMUNIDAD, y que se trata de una remuneración fijada a tanto alzado por año, y no ante una restitución o pago de gastos efectuados por el Secretario por cuenta de la COMUNIDAD en el ejercicio de su cargo (por realizar un envío de correo o fotocopias, por ejemplo, a la que tendría derecho ex art. 553-15.3 CCCat). Esta remuneración está contemplada en los estatutos de la COMUNIDAD, previos a la aprobación del Libro V CCCat, sin embargo, en este punto, los estatutos son contrarios al tenor de la ley.

El art. 553-15 CCCat sobre 'Órganos de gobierno' prevé ' 1. Los órganos de gobierno de la comunidad son la presidencia, la secretaría, la administración y la junta de propietarios. Los tres primeros, que son unipersonales, pueden recaer en una misma persona si lo establecen los estatutos o lo acuerda la junta. (...) 3. El ejercicio de los cargos es obligatorio y gratuito, a pesar de que la junta de propietarios puede considerar la alegación de motivos de excusa fundamentados y que las personas que los ejercen tienen derecho a resarcirse de los gastos que ocasiona su ejercicio. (...) 5. La secretaría y administración de la comunidad pueden recaer en una única persona externa a la comunidad con la calificación profesional adecuada. En este caso, el ejercicio del cargo es remunerado.

Cuando las personas que ejercen los cargos han sido designadas por los promotores del edificio, los ejercen hasta la primera reunión de la junta de propietarios.

6. Los estatutos pueden prever la creación de otros órganos, además de los establecidos por el apartado 1.' Conforme a dicho precepto es posible que el cargo de Secretario y Administrador recaiga sobre la misma persona ajena a la Comunidad y en ese caso es retribuido, o cabe que se ejerza por un comunero, en cuyo caso ya no es retribuido.

La Disposición transitoria sexta del Libro V CCCat prevé sobre el 'Régimen de propiedad horizontal' que ' 1. Los edificios y conjuntos establecidos bajo el régimen de propiedad horizontal antes de la entrada en vigor del presente libro se rigen íntegramente por las normas del mismo, que, a partir de su entrada en vigor, se aplican con preferencia a las normas de comunidad o los estatutos que las regían, incluso si constan inscritas, sin que sea necesario ningún acto de adaptación específica'. Con arreglo a esta norma, es claro que un supuesto como el de autos en el que el tenor de los estatutos es contrario al de la ley, deberá estarse a la norma legal. Resultando por todo ello que el acuerdo 4º impugnado es nulo por vulnerar el art. 553-15 CCCat.

Por último, debemos considerar que se alega que en el supuesto de autos el Sr. Leoncio , vecino y Secretario, que trabaja en un despacho de abogados, también asesora al Presidente; pues bien, si es preciso contratar los servicios de asesoramiento legal por parte de terceros, este encargo es perfectamente factible, realizando el correspondiente contrato para el asesoramiento legal, y emitiéndose la factura que proceda como precio de dichos servicios de asesoramiento contra la COMUNIDAD, pero propiamente el cargo de Secretario ejercido por un comunero no es retribuible.



SEXTO.- Costas.- Por lo que se refiere a las costas de la primera instancia con respecto a la pretensión del Sr. Argimiro , a los efectos del art. 394 LECivil, considerando las cuestiones de derecho transitorio que se plantean en cuanto a la apreciación de la legitimación activa de los actores, sin que exista un regulación específica de esta materia al no haber previsión expresa en la Ley 5/2015, tal y como se ha razonado en el Fundamento jurídico Segundo de esta Sentencia, apreciamos que concurren dudas de derecho, sin que proceda la imposición de las costas a ninguna de las partes respecto de dicha pretensión.

Habiendo estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme a lo previsto en el art. 398 con relación al 394 LECivil, no procede tampoco imponer las costas de la segunda instancia a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 contra la Sentencia nº 55 de 31 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vielha en el Juicio Ordinario nº 144/2016, que REVOCAMOS parcialmente en el sentido de DESESTIMAR la demanda formulada por D. Argimiro , sin imponer las costas respecto de la pretensión de dicho demandante a ninguna de las partes, manteniéndose en todo lo demás los pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia estimando íntegramente las pretensiones de la demanda de los restantes demandantes No procede efectuar condena en cuanto a las costas de segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta Sentencia, a los efectos oportunos.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.