Sentencia CIVIL Nº 523/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1004/2017 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0071703
Recurso de Apelación 1004/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
326/2016
Apelante/Demandante: DON Juan Enrique
Procuradora: Doña Teresa Castro Rodríguez
Apelada/Demandada: DOÑA Natividad
Procuradora: Doña María Isabel Campillo García
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 523/2019
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 11 de junio de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DETERMINACIÓN DE EFECTOS PATERNOFILIALES, seguidos bajo el nº 326/2016, ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 24 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dº. Juan Enrique , representado por la Procuradora Dª. María Teresa Castro
Rodríguez.
De otra como apelada, Dª. Natividad , representada por la Procuradora Dª. María Isabel Campillo
García.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de diciembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Juan Enrique contra Dª Natividad debo acordar y acuerdo en relación en relación con el menor Bernardino , hijo de los litigantes, las medidas paterno filiales definitivas siguientes: 1ª) Se atribuye la guarda y custodia de dicho menor a su madre Dª Natividad , pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquella.

La patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, la autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación del menor. En particular, quedan sometidas a este régimen, y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia del menor y los posteriores traslados de domicilio de éste; las referidas a elección del centro escolar o institución de enseñanza y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, al adoctrinamiento del menor en una determinada confesión religiosa y a la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento del menor a tratamientos médicos preventivos, curativos o quirúrgicos, incluidos los estéticos, salvo en los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas y las actividades extraescolares, de carácter deportivo, formativo o lúdico que realice el menor.

Notificada fehacientemente al no custodio la decisión sobre el menor que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entenderá prestado tácitamente el mismo si en el plazo de los diez días naturales siguientes no lo deniega. En el supuesto de denegación del consentimiento será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida del menor distintas de las enunciadas corresponderán al progenitor, custodio o no custodio, que tenga consigo al menor, en cumplimiento del régimen de guarda y estancias establecido, en el momento en que la cuestión se suscite.

Ambos progenitores ostentan igual derecho a obtener de terceros, sean personas físicas o instituciones públicas o privadas, toda la información relativa a los estudios, educación o salud de la menor.

El padre deberá dirigirse por escrito al Director del Centro en que cursa estudios su hijo y, acompañando testimonio de esta resolución con expresión de que es ejecutiva hasta que no sea revocada en este punto, solicitar que se le facilite, en relación con su hijo menor, idéntica información escrita a la que se remite a la madre como progenitora custodia, incluidos los informes de evaluación o boletines de calificaciones escolares y la citación para entrevistas con el/la profesora tutora o demás profesores del menor, y que se le facilite información verbal sobre cualesquier tipo de actos o celebraciones en que intervenga su hijo para posibilitar su asistencia. Igual facultad podrá ejercer el padre no custodio respecto de los médicos, centros de salud u hospitales, públicos o privados, que presten asistencia sanitaria al menor en relación con la información referida a la salud del menor, tanto verbal como escrita.

Asimismo ambos progenitores deberán recíprocamente informarse a la mayor brevedad posible de cuantas vicisitudes de importancia se produzcan en la vida del menor cuando lo tienen en su compañía de las que tengan conocimiento a través del propio menor y que no hayan trascendido a las autoridades o profesores del centro escolar a que asistan ni hayan dado lugar a intervenciones médico-sanitarias.

Cada progenitor tendrá derecho a mantener diariamente comunicaciones con el menor cuando éste se encuentre en compañía del otro progenitor, por correo electrónico o teléfono, fijo o móvil, o cualquier otro medio telemático (skype; sms; whatsapp, etc). Las comunicaciones telefónicas, en número de una diaria por cada día completo en que el menor no tenga contacto presencial con el progenitor correspondiente, y con una duración máxima de media hora, se mantendrá/n durante el horario en que el menor permanezca/n en el domicilio paterno o materno, procurando no entorpecer su descanso nocturno ni interferir en sus actividades escolares, por lo que, tratándose de comunicaciones a través de teléfono fijo o móvil, se realizarán en la franja horaria concertada libremente por los progenitores, y, en defecto de acuerdo, entre las 17,30 y las 18,30 horas o entre las 20 y las 21 horas.

Cada progenitor vendrá obligado a informar al otro del lugar en que se encuentre el menor, cuando esté bajo su guarda, cuando aquel no se hallare en el domicilio del progenitor correspondiente ni en la Comunidad de Madrid o cuando vaya a pernoctar fuera de su domicilio habitual más de un día.

2ª) El uso y disfrute de la vivienda familiar, privativa del padre, y el mobiliario y objetos de uso ordinario existentes en la misma se atribuye al hijo menor común y a la madre, en cuya compañía queda.

El padre deberá soportar todos los gastos inherentes a la propiedad (hipoteca, en su caso; IBI; derramas extraordinarias que gire la comunidad de propietarios por la vivienda), en tanto la madre habrá de abonar los derivados del uso de la misma, como tasa de basuras, cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios, gastos de mantenimiento y conservación ordinarios y consumos por servicios con que cuente la vivienda. .

3ª) Como régimen de régimen de relaciones, comunicaciones y estancias del hijo menor con su padre, se establece que el mismo podrá tenerlo en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a la salida de colegio o guardería, en que lo recogerá, hasta el lunes o primer día lectivo siguiente, a la hora de comienzo de la guardería o actividad lectiva, en que lo reintegrará al colegio o guardería.

Además, durante los periodos lectivos, podrá tenerlo consigo dos tardes entre semana, que en defecto de acuerdo de las partes en otro sentido serán las de los martes y jueves, desde la salida del colegio o guardería hasta las 20,30 horas, con recogida en el colegio o guardería y entrega en el domicilio materno, así como la mitad de las vacaciones escolares, con todas las demás especificaciones que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución.

Los festivos que precedan o sigan a un fin de semana y los 'puentes escolares' (festivos no consecutivos al fin de semana en que el día o días intermedios son declarados no lectivos) los disfrutará el menor con el progenitor al que corresponda el fin de semana al que aquellos estén unidos.

Los festivos inter semanales no unidos al fin de semana los disfrutará el menor alternativamente con ambos progenitores, comenzando por el no custodio.

En caso de coincidencia de días de visita entre semana y festivos entre semana o puentes escolares, le corresponderá tener consigo al menor al progenitor que ostente el derecho, según el turno establecido, a disfrutar de la compañía del menor el puente escolar o día festivo.

Igualmente podrá el padre tener consigo al hijo menor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y verano, correspondiendo la elección el periodo vacacional (1ª o 2ª mitad), en caso de discrepancia, al padre en los años pares y a la madre en los impares.

La duración de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano vendrá determinada por el calendario escolar oficial vigente para el colegio o centro de enseñanza al que asista el menor y, a efectos de su reparto entre los progenitores, comienzan a las 10 horas del día siguiente al de la finalización de la actividad lectiva y finalizan a las 20 horas el día inmediato anterior al del reinicio de la actividad escolar. Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos. La finalización del primero e inicio del segundo se fija en las 12 horas del 31 de diciembre. Las de semana santa se dividirán en dos periodos: el primero comprende desde su inicio hasta las 12,00 horas del miércoles santo; el segundo hasta su finalización. Las de verano comprenderán dos periodos; el primero finalizará a las 12 horas del día 1 de agosto; el segundo se iniciará en dicho momento y finalizará en el día y hora antes indicados.

Hasta que el menor cumpla la edad de 9 años, los padres disfrutarán de la compañía del menor durante las vacaciones de verano por quincenas (coincidentes con las naturales de julio y agosto) o periodos inferiores no consecutivos. A tales efectos la primera quincena de dichos meses comenzará a las 12 horas del día 1º de dichos meses y finalizará el día 16 a las 12 horas, en que comenzará la segunda, que acabará el día 1º de agosto o septiembre, respectivamente. El periodo anterior al mes de julio finaliza el 1º de julio a las 12 horas, y el periodo posterior al mes de agosto y anterior al inicio del curso escolar, comienza a las 12 horas del 1º de septiembre.

Durante los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano queda en suspenso el régimen ordinario de visitas de fin de semana y días inter semanales.

El progenitor al que corresponda la preferencia en la elección del turno del periodo vacacional deberá efectuar notificación extrajudicial fehaciente al otro cónyuge del turno elegido, por cualquier otro medio que deje constancia de la comunicación, con la mayor antelación posible, y, en todo caso, con anterioridad al 1º de junio para las vacaciones de verano, al 8 de diciembre para las de Navidad y quince días antes de su inicio en las de Semana Santa. La falta de preaviso por parte del progenitor al que corresponda la elección de turno le hará perder la preferencia, que pasará al otro para el periodo vacacional de que se trate.

Concluidos los periodos vacacionales, corresponderá disfrutar de la compañía del menor, durante el fin de semana siguiente al término de aquellos, al progenitor que no haya tenido al hijo consigo en la segunda mitad del periodo vacacional.

El día del cumpleaños del padre, si el menor no debieren permanecer con el mismo en cumplimiento del régimen establecido, el padre podrá tener a su hijo en su compañía desde las 11 a las 20, con recogida y entrega en el domicilio materno, en caso de tratarse de día no lectivo, y, de ser lectivo, desde la salida del colegio, en que la recogerá, hasta las 20 horas, en que la reintegrará al domicilio materno; igual derecho corresponde a la madre el día de su cumpleaños.

El día del cumpleaños del menor, el progenitor al que no corresponda tenerlo consigo, tendrá derecho a disfrutar de su compañía 4 horas, desde las 13 a las 17 horas, con recogida y entrega en el domicilio materno, en caso de tratarse de día no lectivo, y, de ser lectivo, desde la salida del colegio, en que lo recogerá, hasta las 20 horas, en que lo reintegrará al domicilio materno.

El día del padre, el progenitor masculino, si no le correspondiere tener a su hijo en su compañía, podrá tener a su hijo en su compañía desde las 11 a las 20, con recogida y entrega en el domicilio materno, en caso de tratarse de día no lectivo, y, de ser lectivo, desde la salida del colegio, en que lo recogerá, hasta las 20 horas, en que lo reintegrará al domicilio materno; la madre tendrá igual derecho el día de la madre.

El día 6 de enero, día de los Reyes Magos, el progenitor que hubiere disfrutado de la compañía del menor durante la primera mitad del periodo vacacional de Navidad, tendrá derecho a tenerlo en su compañía desde las 16 a las 20,30 horas, con recogida y entrega en el domicilio del progenitor al que corresponda el disfrute del segundo periodo de dichas vacaciones.

4ª) En concepto de pensión alimenticia para el hijo común el padre abonará a la madre la suma mensual de doscientos veinticinco euros -225€- en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe aquella.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle. La primera actualización tendrá lugar el 1º de enero de 2018.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

La consulta al progenitor no custodio, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio extrajudicial que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes no se notificare en igual forma al custodio la denegación.

De igual modo, si el progenitor no custodio proyectase la realización de un gasto extraordinario en el menor, deberá notificarlo de modo fehaciente al otro, recabando su consentimiento al gasto proyectado, que se entenderá tácitamente prestado si, en el plazo de los diez días naturales siguientes al del requerimiento, no mostrare de forma expresa, e igualmente fehaciente, su oposición.

No procede imponer las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra la misma podrán interponer, ante este juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, a excepción del Ministerio fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos.

Conocerá del recurso la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al Libro de Sentencias dejando testimonio en autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Juan Enrique , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Natividad , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 de junio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Juan Enrique , actor en proceso entablado para la determinación de efectos paternofiliales en relación con el menor de edad Bernardino , hijo común de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 23 de diciembre de 2.016, interesando de la Sala se instaure la custodia, atribuida a la madre, compartida por semanas en los términos y con las consecuencias que especifica en el suplico de su escrito de recurso, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad. Subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, postula se incrementen las comunicaciones intersemanales introduciendo la pernocta en la de los días jueves, y se contraiga la aportación alimenticia a cargo del no custodio a 150 € al mes respecto de los 225 € establecidos en la disentida.



SEGUNDO.- Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de un menor de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- Sentado cuanto antecede, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo principal de recurso, con lógica confirmación de la disentida, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta.

En el supuesto sometido a la consideración del Tribunal, se practicó en la instancia prueba pericial psicosocial, obrando a los folios 657 a 676 y 1.063 a 1.082 de autos dictamen de fecha 5 de diciembre de 2.016, suscrito por las profesionales Psicóloga y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, ratificado en el acto de la vista, del que se infiere que la progenitora ha sido en el tiempo cuidadora principal del menor y figura de referencia y apego seguro, con mayor implicación que el padre en la vida del niño, padre quien, por cierto, por más que disponga de capacidad para el ejercicio de la responsabilidad parental, carece de suficientes habilidades en el presente por la dicha falta de implicación, cualquiera que sea la causa de ella, cuyas consecuencias, por cierto, no van a correr a costa del niño, y añadimos nosotros, parece anteponer Dº. Juan Enrique sus propios intereses y deseos, o los de sus familiares extensos, al beneficio del niño, sin respetar el bienestar y confort de éste, lo que puede ser muestra de la dicha carencia de habilidad para el cuidado, toda vez que trasluce de autos que a todo trance, se encuentre Bernardino bien o mal, lo lleva al pueblo cuando con él le corresponde la estancia.

Es indiferente la mala relación interprogenitores, que es la consecuente al lógico proceso de ruptura, ni puede ponerse objeción alguna a la capacidad, infraestructura y medios de uno y otro progenitor, no obstante la dicha falta de habilidades en el padre, el mantenimiento en el entorno materno del clima de tranquilidad y estabilidad, y seguimiento de rutinas que son indispensables, según viene informado, para este niño, que no puede ser sometido a más esfuerzos adaptativos en el presente, son los factores que determinan la desestimación del motivo principal de recurso, sin que con ello consideremos que se petrifique la situación, toda vez que si Dº. Juan Enrique adquiere las dichas herramientas para gestionar la estabilidad emocional de su hijo, será factible acceder a la pretensión de custodia compartida por semanas, de informarse beneficioso para Bernardino en nueva evaluación a practicar en sede de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil .

A mayor abundamiento Bernardino no demanda cambios en su vida, por más que presente con su padre igualmente óptima vinculación afectiva, lo que evidencia que la progenitora no interfiere en la relación paternofilial ni 'cosifica' al niño, por más que le cueste separarse del mismo, lo cual es lógico, en otro orden de consideraciones, aunque haya de recomendarse que no ponga objeciones a que vaya con el padre en exclusivo beneficio del niño, sin anteponer a este su deseo de permanencia, o temor a la distancia.

Por lo demás, tampoco se descartan motivaciones subyacentes en el padre, cual es la recuperación del uso del domicilio familiar, de su propiedad exclusiva, así como exclusión de la pensión de alimentos a su cargo.

Procede por todas las razones expuestas la anunciada desestimación del motivo principal de recurso con confirmación de la sentencia de instancia en lo que se refiere a la custodia, desestimación que determina decaigan por derivación cuantas pretensiones se hubieren anudado a la misma, respecto de las cuales no procede en la presente pronunciamiento alguno.



CUARTO.- En lo que respecta a las visitas, primero de los motivos subsidiarios de recurso ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior, toda vez que el diseñado en la disentida es acorde a las recomendaciones de las antes mencionadas profesionales, y es adecuado y suficiente a la conservación del vínculo paterno, en aras a preservar la referencia que precisa Bernardino de la figura paterna y la corriente afectiva del niño hacia el padre, sin que nada justifique ampliar una pernocta en intersemanal, que implica un continuo trasiego domiciliario del niño, poco propicio a que se observen las necesarias rutinas y hábitos.

La propuesta de visitas encubre una guarda compartida no aconsejada en el presente, si bien en alternancias diversas a la semanal, aún más desestabilizadoras para el niño, en cuanto supone casi a diario un cambio de domicilio.

Debe tenerse en consideración que los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso para la mayoría de las familias, como se dijo, en aras a asegurar el mantenimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, al diálogo y consenso, alcanzando los adultos extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Bernardino , su propio hijo.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de los menores, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, aun siendo legítimos, y en este caso, lo postulado por Dº. Juan Enrique no se solicita en beneficio del común descendiente, ni para garantizar que goce de la adecuada referencia de la figura paterna, de la que precisa para mantener su estabilidad familiar, escolar, social y de todo orden, y para su crecimiento como persona, sino en el exclusivo del padre de equipararse en tiempos a la progenitora, todo lo cual conduce a la anunciada desestimación del motivo subsidiario de recurso, sin perjuicio, reiteramos, de los acuerdos que alcancen las partes, pues el sistema judicial de contactos rige tan solo para la coyuntura de desacuerdo.



QUINTO.- Entrando en el examen la problemática que se plantea en orden a la cuantía de la pensión de alimentos, la pretensión no puede tampoco obtener favorable acogida, pues a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, considera la Sala más modulada la aportación que fija el Juez 'a quo' en beneficio de Bernardino que la propuesta por el recurrente, como más proporcionada a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades del alimentista, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar: 'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.' En efecto, las necesidades del común descendiente han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor: 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.' Conforme a dicho precepto, las necesidades de Bernardino , de 4 años cumplidos a esta fecha, como nacido a NUM000 de 2.015, no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de su misma edad, de donde habremos de partir de las comunes ordinarias y básicas; así, la instrucción y formación, aun devengándose en tan solo 10 meses al año, abarca los consiguientes de comedor escolar, seguro, posible transporte o ruta, matrícula, uniformidad y otras ropas de colegio y deportivas, libros y material escolar, excursiones y salidas culturales o de ocio que se proyecten por el centro, alguna actividad extraescolar que el menor realice, como la matronatación, o quiera en un futuro practicar, o clases de refuerzo o apoyo que precise, de no considerarse extraordinarios, ...etc.

Adviértase que en curso el proceso el menor acudía a guardería por la que se desembolsaban 400 € mensuales; en el presente puede haber sido escolarizado por su edad, y dicha escolarización bien puede conllevar costes superiores.

Ha de tenerse en consideración que las pensiones de alimentos se han de fijar con vocación de futuro en el tiempo, en evitación de que incidencias mínimas y previsibles además, como es el cambio de guardería a colegio, y luego de este a la Universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas, vía del artículo 775 de la L.E.Civil , para su reajuste, cuando la evolución y el crecimiento no implica en general incremento ni descenso de las necesidades, sino una simple transformación en la que unas que desaparecen, abren paso a otras que van surgiendo, quedando previsto su acomodo al coste de la vida en cada momento por aplicación del correspondiente índice corrector.

Dicho ello, en la educación no se agota el concepto de alimentos, sino que es más amplio, pues habrán de considerarse los precisos para alimentación en el aspecto meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que tampoco constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, o por seguro médico privado concertado para Bernardino , así como alojamiento, en el que se engloban los de suministros y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupe, a prorrata y en promedio, en función del número de moradores.

225 € al mes es ya un aporte módico, susceptible de ser sufragado por cualquier persona con capacidad media, encima de la cual se encuentra la de este padre, que dispone de ingresos regulares, periódicos y estables suficientes a tal pago, dado que meritada contribución equivale a un 10 % del salario que el mismo reconoce en su escrito de recurso, de donde no puede negarse la modulación, padre que además dispone de vivienda en propiedad, de ahorros y de capacidad de endeudamiento, por lo cual su caudal y medios para desembolsar en beneficio de su único hijo el aporte dicho sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, queda fuera de toda duda.

El mero hecho de que la progenitora disponga de superiores ingresos, patrimonio y saldo no puede eximirle de sus obligaciones para con su hijo, ni tampoco dejar limitada la contribución, en la economía en que se mueve, a 150 € al mes, mínimo vital, absolutamente insuficiente al digno sustento de Bernardino , a quien ha de hacerse participe del nivel de vida de que goza el recurrente.

Procede por todas las razones expuestas la desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la disentida, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, y no resultando las inferencias del Juez 'a quo', absurdas, arbitrarias o contrarias a las reglas de la más elemental lógica humana.

Permítasenos precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .



SEXTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Juan Enrique frente a la sentencia recaída en la instancia a 23 de diciembre de 2.016 en autos de determinación de efectos paternofiliales seguidos por aquel contra Dª. Natividad bajo el número 326/2.016 ante el Juzgado de Primera Instancia número 24 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 1004-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe