Sentencia CIVIL Nº 523/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 1037/2018 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00523/2020

Modelo: N10250

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

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Teléfono:924284238-924284241 Fax:FAX 924284275

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 01

N.I.G.06083 41 1 2017 0001772

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001037 /2018

Juzgado de procedencia:JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000048 /2017

Recurrente: CAJA RURAL DE EXTREMADURA SCCL

Procurador: AMPARO LEMUS VIÑUELA

Abogado: JUAN ANTONIO MENAYA NIETO-ALISEDA

Recurrido: Montserrat, Aquilino

Procurador: BEATRIZ GONZALEZ PEREZ, BEATRIZ GONZALEZ PEREZ

Abogado: DIEGO DE JESUS GARCIA GARCIA, DIEGO DE JESUS GARCIA GARCIA

S E N T E N C I A NÚM. 523/2020.

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE: DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ-AMBRONA.

MAGISTRADOS:

DON FERNANDO PAUMARD COLLADO.

DON JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ (Ponente).

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Rollo: Recurso civil núm. 1.037/2.018.

Procedimiento de origen: Juicio ordinario núm. 48/2.017.

Juzgado procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 bis de Mérida.

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En Badajoz, a diez de julio de dos mil veinte.

Habiendo visto en grado de apelación esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, el procedimiento ordinario núm. 48/2.017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 bis de Mérida, siendo parte apelante, la entidad Caja Rural de Extremadura, Sociedad Cooperativa, representada por la procuradora Dña. Amparo Lemus Viñuela y defendida por el letrado D. Juan Antonio Menaya Nieto-Aliseda y, parte apelada, D. Aquilino y Dña. Montserrat, representados por la procuradora Dña. Beatriz González Pérez y defendidos por el letrado D. Diego de Jesús García García.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Manuel Cabrera López.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que, con fecha de 14 de mayo de 2.018, se dictó en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 bis de Mérida.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad Caja Rural de Extremadura, Sociedad Cooperativa, que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y, verificado, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

TERCERO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), se practique ante el Tribunal de apelación ( art. 456.1 LEC), estableciendo el art. 465.4 LEC que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere su artículo 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

SEGUNDO.- Con esa premisa legal, Caja Rural de Extremadura manifiesta con el recurso su oposición a la nulidad de la cláusula limitativa a la variabilidad de los tipos del interés del préstamo hipotecario controvertido, cuyo suelo fue eliminado mediante contrato del mes de septiembre del año 2.015. Esgrime, en esencia, la carencia sobrevenida de objeto, la doctrina de los actos propios y las figuras jurídicas de la novación del contrato y la transacción. Combate también la nulidad de la cláusula del vencimiento anticipado y la condena en costas, dada la estimación parcial de la demanda, pues, se rechazó la devolución a los actores del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

A la vista de lo anterior, y previo rechazo de los alegatos sobre la indebida inadmisión de prueba en primera instancia y su solicitud de práctica en la alzada, por los motivos ya expuestos por esta Sala en el auto de 27 de julio de 2.018, unido al presente rollo de apelación y al que nos remitimos, no asumimos totalmente los alegatos de la apelante. Nos hallamos ante un supuesto en que no se mantiene una cláusula inicial de limitación a los tipos de interés, aunque a un tipo inferior, consolidando, en definitiva, su ilegalidad. Por el contrario, en este caso se elimina en el año 2.015, se erradica su ilicitud; con lo cual ningún reproche podemos verter sobre ese acuerdo. Ahora bien, la referida novación -transacción la llama la recurrente- no convalida el defecto de la cláusula original, dado que ésta no es susceptible de sanación por su nulidad implícita. Por tanto, su eliminación no puede impedir que se considere nula la cláusula y genere la obligación de reintegrar al consumidor lo indebidamente percibido por la entidad que la impuso durante el tiempo en que aquélla estuvo operando. No concurre, pues, carencia sobrevenida de objeto.

En ese sentido ya se pronuncia esta Sala desde su sentencia de 15 de marzo de 2.018 (recurso apelación núm. 682/17). Si no queda acreditado cabalmente vicio de consentimiento en el acuerdo novatorio, no hay motivo para invalidarlo.

También hemos matizado que en tanto que no sana la cláusula primitiva, no surtiría efectos ninguna limitación o renuncia al ejercicio de acciones que se pretendiere deducir del acuerdo novatorio - art. 86 del R.D.Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre-, ni cabe apreciar la doctrina de los actos propios para enervar la acción de la parte actora.

Resaltamos de igual manera que, en el litigio concreto que estudiamos, la novación no puede conceptuarse como una transacción; en otros casos, por concurrir todos sus requisitos, ha sido admitida por los Tribunales españoles. Sin embargo, no se ha demostrado a lo largo de este procedimiento que, con anterioridad a la misma, se le dotara a la parte prestataria de información desglosada -pago a pago de cada plazo de amortización- sobre el coste económico total que le había supuesto hasta el momento la aplicación de la cláusula de limitación a la variabilidad de los intereses, de modo que pudiera aceptarse por válida la figura jurídica de la transacción (con pérdida definitiva del montante cobrado indebidamente de adverso). No confluye un conocimiento exacto de las consecuencias de esa supuesta transacción. Si la parte actora ignora el importe de tal pérdida, difícilmente se puede afirmar que claudicara de modo válido a ella.

Por lo demás, la nulidad de la cláusula suelo originaria resulta ajustada a Derecho, ya que no supera el control de transparencia exigible a una condición general de la contratación incluida en un contrato celebrado con consumidores. Por inteligible que resulte la gramaticalidad de una cláusula, es necesario verificar también el llamado filtro de transparencia o, lo que es lo mismo, comprobar si el consumidor, en la negociación individual previa, fue informado del funcionamiento de aquélla, en términos claros y precisos, de manera que pudiera prever las consecuencias económicas que había de soportar a causa del contrato. Lo cual no es sino un trasunto del art. 82.2 del Real Decreto Legislativo 1/2 .007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (LGDCU), que establece que 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba '.

Y en esa labor probatoria la entidad demandada fracasa. Ya hemos dicho en reiteradas ocasiones que el mero hecho de su inserción en la correspondiente escritura, o en un folleto de información previa, en ofertas vinculantes no suscritas u opacas, o el hecho de que el notario haga constar precisiones sobre tal información a los obligados por un préstamo, así como que los empleados de la entidad apelante pudieren ofertar con exhaustividad tales préstamos, no quiere decir que aquéllos tuvieran un conocimiento adecuado, completo y lo suficientemente profundo de todas las implicaciones jurídicas y económicas que les irrogaría la suscripción de esa cláusula.

Precisa el Tribunal de prueba concluyente que acredite que, realmente, la comprensión del funcionamiento de la referida cláusula era total por parte de los obligados; convicción probatoria que no logramos. Y es este extremo el que debiera haber sido trasladado de manera previa, transparente y detallada a la parte actora. El que la redacción de la cláusula en sí misma sea comprensible, no implica que sea exhaustiva y detallada la información en cuanto a su alcance. Ha de ofrecérsele una simulación de los diferentes escenarios sobre el comportamiento previsible de los tipos de interés, ausente en esta causa, lo que nos lleva a revocar el fallo del juez de instancia, acogiendo parcialmente el recurso -es válido el acuerdo novatorio y sus efectos derivados-, con obligación de restituir las cantidades indebidamente percibidas en su momento por la demandada en aplicación de la controvertida cláusula -pero sólo el tiempo que estuvo vigente hasta su eliminación efectiva- y los intereses derivados, ex artículo 1.303 del Código Civil y la doctrina fijada por la sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2.016, acogida por el Tribunal Supremo desde su sentencia de 24 de febrero de 2.017.

TERCERO.- La acogida del motivo anterior determina que la demanda se estime parcialmente. No ha lugar a la devolución de las cantidades cobradas hasta la fecha de la demanda y a cuantas cobre la adversa hasta la resolución definitiva del proceso, tal y como se suplicaba en aquélla, puesto que desde hace años se dejó de aplicar la cláusula suelo.

Ello genera que no se impongan las costas de la primera instancia a ninguna de las partes, con lo que carece ya de objeto el análisis del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados y su exclusión por el a quo en la condena dictada, de cara a eliminar, igualmente, tal condena en costas.

CUARTO.- Por último, cuestiona la apelante la nulidad de la cláusula sobre el vencimiento anticipado.

En este punto, es totalmente acertado el fallo. El vencimiento anticipado por impago del capital o sus intereses -como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015-, que permita la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial, o respecto de una obligación accesoria, es abusivo, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Ello constituye un hecho objetivo, que no queda enervado porque la hipoteca se formalice en una fecha u otra.

QUINTO.- Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito que se hubiere constituido para poder recurrir.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará

el destino previsto en esa disposición.

SEXTO.- En relación a las costas, establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación -como sucede en este supuesto-, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantesVéase art. 458.2 de la presente Ley.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y en nombre de Su Majestad el rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 bis de Mérida, con fecha de 14 de mayo de 2.018, a que se contrae el presente rollo, debemos revocar y revocamos en parte el fallo de dicha resolución en el sentido de estimar de manera parcial la demanda y, dada la validez del contrato privado de novación de 3 de septiembre del año 2.015, sin que ello implique sanación de cláusula anterior alguna del contrato que une a las partes, ni limite a éstas el ejercicio de acciones legales, ceñimos la condena a la devolución de las cantidades cobrada de más que recoge el primer apartado de ese fallo, desde la fecha de suscripción del préstamo, pero hasta la de aplicación efectiva de aquella novación, más sus intereses legales, manteniendo sus restantes pronunciamientos, salvo el relativo a las costas de la primera instancia, que no se imponen a ninguna de las partes.

Tampoco se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas generadas en esta alzada.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite de recursos contra las resoluciones judiciales así como el recurso de revisión de las resoluciones dictadas por el secretario judicial, precisará de la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de algunos de los anteriores. Deberá acreditarse la constitución de dicho depósito en cuantía legal (25 euros en revisión y reposición, 30 euros en queja, y 50 euros en apelación, rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, extraordinario por infracción procesal, casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, y revisión), haciendo constar en el correspondiente resguardo de ingreso, en el apartado concepto, que se trata de un recurso civil, con indicación de su clase y de la clave bancaria que tiene asignada.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.