Sentencia CIVIL Nº 523/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 864/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.1-2018/0119799

Recurso de Apelación 864/2019

O. Judicial Origen:Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 88/2018

Apelante- demandado: DON Carlos Antonio

Procurador: Doña Mª Dolores Girón Arjonilla

Apelada-demandante: DOÑA Agueda

Procurador: Doña Mª Luisa Maestre Gómez

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº 523/2020

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a treinta de junio de dos mil veinte.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio seguidos, bajo el nº 88/2018 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante don Carlos Antonio, representada por la Procurador doña Mª Dolores Girón Arjonilla.

De la otra, como apelada doña Agueda, representada por la Procurador doña Mª Luisa Maestre Gómez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 25 de enero de 2019 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por la representación de DÑA Agueda contra D Carlos Antonio, debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado por los sujetos al litigio , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en concreto en relación a los hijos menores las siguientes:

1-La guarda y custodia de la descendiente común, Celestina se atribuye a la madre DÑA Agueda. Se otorga a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad de la hija común.

2-Se acuerda la suspensión del derecho de visitas del padre respecto de su hijo.

3-Se fija la cantidad de 100 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia para la hijo común, así como la mitad de los gastos extraordinarios, a cargo de D Carlos Antonio, que deberá ingresar los cinco primeros días de cada mes en la cuanta que designe la actora, cantidad que se revalorizará atendiendo al incremento del IPC anual publicado por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA o el que legalmente le sustituya.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante la EXCMA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, el cual se interpondrá ante este juzgado en el plazo de VEINTE días desde su notificación.

Comuníquese esta resolución al encargado del registro civil correspondiente, a fin de que se practique la oportuna anotación en la inscripción del matrimonio de los sujetos al pleito

Así lo acuerda, manda y firma Dña. MARIA GRACIA PARERA DE CACERES juez JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº TRES DE MADRID. DOY FE'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Carlos Antonio, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Agueda escrito de oposición.

Por el Ministerio Fiscal se impugna la resolución recurrida.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 25 de junio.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se acuerde la nulidad retrotrayendo las actuaciones al momento del emplazamiento y en su caso se fije una patria potestad compartida con visita por un día cada 15 días mientras está en prisión y 50 euros hasta que comience a trabajar y alega entre otras razones que no ha podido contestar en plazo al no haberse solicitado en su nombre la suspensión de dicho plazo por el Centro Penitenciario de DIRECCION000.

Refiere que el Juzgado al que el colegio ya había comunicado designación no dio traslado de la fecha de juicio y significa que se celebra el Juicio sin asistencia letrada y concluye que no percibe ingresos ni ayuda estatal ya que está en situación irregular en España.

Por su parte doña Agueda pide que se confirme la sentencia recurrida y alega entre otras razones que el demandado solicitó abogado de oficio y que podía habérselo manifestado al agente judicial o haberlo solicitado al Juzgado y destaca que no se pone en contacto con su abogado para la vista.

Por su parte el Ministerio Fiscal impugna la resolución y alega entre otras razones que al no haber suspendido el plazo para contestar a la demanda mientras se tramitaba la justicia gratuita del demandado y la omisión de citación a su abogado para la vista supone una infracción de las normas esenciales del procedimiento que le ha causado indefensión.

SEGUNDO.-Se pide la nulidad de actuaciones.

Y entrando en esta primera cuestión objeto de debate, ésta habrá de examinarse conforme a las normas establecidas en torno a la nulidad de los actos judiciales, regulada en el art. 238 y ss. de la L.O.P.J., y sobre ello hay que señalar la disposición de la nulidad de las actuaciones tanto cuando se hubiese prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, como por la infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa siempre que se hubiese producido indefensión.

Atendiendo a tal definición y delimitación, por la gravedad que para el proceso supone su concurrencia, una de las manifestaciones más importantes de la infracción de las normas esenciales del procedimiento, sin duda son las referidas al ámbito de los actos de tramitación, en cuanto constituyen la garantía necesaria y esencial sin la que no es posible la efectividad del resto de las garantías que enumera la Constitución.

Y es lo cierto que tal motivo de apelación no puede ser acogido.

En efecto, consta en los autos que el ahora recurrente es emplazado el 17 de octubre de 2018, sin que el mismo manifieste ante el funcionario público cuestión alguna respecto de la intención de solicitar Abogado y Procurador de Oficio. Tal extremo tampoco se participa en momento hábil mediante escrito o comunicación dirigida al Juzgado de forma que transcurrido el plazo para contestar, se acuerda la declaración de rebeldía del interesado.

Ninguna manifestación, comunicación o escrito se dirige en tiempo apto a la instancia judicial para solicitar la Asistencia Jurídica Gratuita ni se propugna tampoco ante ese Órgano la suspensión de los plazos para realizar aquella tramitación que compete realizar al propio interesado , con la ayuda, en su caso, de los instrumentos y SS SS del Centro Penitenciario actuando por consiguiente a instancia y solicitud del actuante, constando, sin embargo, que aquel trámite se inicia el 22 de noviembre de 2018 en que se lleva a cabo la Designación del Profesional.

De esta forma el propio demandado es citado formalmente al acto de la vista Oral sin que pudiera serlo el Letrado nombrado por cuanto dicha Designación se tiene por realizada en el Juzgado el 7 de febrero de 2019.

De todo ello la Sala no puede sino concluir en la desestimación de la nulidad propugnada por cuanto la propia actuación , o por mejor decir, inacción del interesado determinó su declaración de rebeldía no siendo imputable tal resultado a la infracción de normas procesales ni quebranto de garantías constitucionales de clase alguna, significando, por otra parte, que la mera declaración de nulidad formal tal y como se solicita por el recurrente no lleva aparejada subsidiariamente, en su caso, la petición y proposición de pruebas a realizar en esta alzada , por lo que no subyace en su propio planteamiento la existencia de indefensión material de clase alguna.

Se rechaza así la existencia de causa de nulidad.

TERCERO.-Se discute la patria potestad que se insta sea compartida por ambos progenitores.

Preciso es señalar el contenido del artículo 170 del Código Civil y destacar en todo caso que el padre - ingresado en centro Penitenciario en virtud de auto de 21 de agosto de 2018 que ratifica la prisión provisional acordada el 10 de agosto comunicada y sin fianza- es condenado por delito de lesiones causadas a la ahora recurrida a 2 años de prisión y por un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar a 9 meses y un día de prisión, todo ello en resolución de 8 de abril de 2019 , antecedentes que , sin duda, dificultan en extremo el desenvolvimiento de las facultades propios e inherentes al ejercicio de la patria potestad, debiendo recordar que la sentencia atribuye solo el ejercicio exclusivo de la misma a la madre sin disponer su privación y significando asimismo el incumplimiento reiterado del pago de alimentos que determinó la solicitud de ejecución de la ahora apelada, sin que los alegatos del recurrente tengan corroboración probatoria de clase alguna.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, valga entre otras la sentencia de 23 mayo 2019 enseña que:

'La síntesis es la siguiente: '1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. '2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )' .

De esta forma vistos tales antecedentes y la situación de privación de libertad del padre -en el interés prioritario de la hija cuyas necesidades han de satisfacerse cumplidamente- se estima procedente confirmar la resolución apelada dadas las disfunciones e inoperatividad que comporta el ejercicio compartido en tales circunstancias para el normal desenvolvimiento de las normales funciones inherentes a la patria potestad.

Se alega por la interesada que el ahora apelante no se hacía cargo de las necesidades de la hija y significando que el ataque a la madre se produce en el domicilio a presencia de la menor y en este sentido se aportan demanda de ejecución provisional de alimentos y sentencia condenatoria por hechos ocurridos en el 9 de agosto de 2018 en el domicilio de doña Agueda por el que es condenado el aquí recurrente por un delito de lesiones a la pena de 2 años de prisión.

En esta situación es claro que no procede revocar la sentencia recurrida debiendo confirmar el pronunciamiento que se apela.

CUARTO.-Respecto del régimen de visitas del padre con la hija de 3 años de edad al sustanciar las actuaciones y que se pide fija en los términos interesados.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'.

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas ha de ser desestimada si tenemos en cuenta los antecedentes del caso y la ausencia de informes que aconsejen la conveniencia de tales comunicaciones en el Centro Penitenciario en el que se encuentra el ahora recurrente condenado por delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar de los arts. 468 y 74 del CP y delito de lesiones de los artículos 147 y 178 del CP, a una pena de 2 años de prisión y prohibición de acercarse a Agueda a menos de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente así como comunicarse con ella por cualquier medio durante 3 años.

En este sentido la Guía de criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida publicado recientemente por el CGPJ establece asimismo pautas en para el establecimiento del régimen de relación con los hijos (estancias, visitas y comunicaciones) del padre investigado o condenado por violencia sobre la mujer y entre otras consideraciones apunta que cuando se trata de adoptar medidas cautelares, en el contexto de una orden de protección o de medidas del artículo 544 quinquies, o incluso cuando se van a adoptar medidas civiles al amparo del artículo 158 del Código Civil, han de ser tenidos en cuenta estos criterios para suspender o limitar las estancias visitas y comunicaciones: ( La gravedad de los hechos denunciados y, muy particularmente, si en el caso concreto se aprecia que se ha utilizado a los menores como instrumento para ejercer el dominio y la violencia sobre la mujer. La STS 598/2015 determina como criterio para suspender o restringir las visitas la existencia de un riesgo o perjuicio para los menores. La STS 680/2015 de 26 de noviembre, centra igualmente la restricción de las visitas en la valoración de los factores de riesgo existentes. ( La presencia de los hijos en los hechos investigados y la existencia de una violencia estructural. Estos datos se obtienen del contenido de las declaraciones de la denunciante y del investigado, así como de otros elementos de corroboración directa o periférica tales como la existencia de lesiones, otros partes de lesiones anteriores, 206 intervenciones policiales previas, testigos del entorno tales como vecinos, profesores... ( La vinculación del padre con los hijos que revelen la declaración del mismo y de la madre y el propio menor. ( El tipo penal concreto denunciado. En este sentido resulta relevante destacar que, en los casos de delitos de acoso u hostigamiento ( art 172 ter del CP) o en los de quebrantamiento de orden de protección ( art 468 del CP) las medidas de suspensión, restricción y control de las visitas, estancias y comunicaciones resulta particularmente necesaria. ( La opinión del menor, en el sentido en que reiteradamente se ha venido exponiendo para la medida de custodia. ( Contenido de las medidas adoptadas para la protección de la mujer. Es importante que las comunicaciones del padre con los hijos respeten las órdenes de incomunicación impuestas en su caso a aquél respecto de la madre. Las comunicaciones entre el padre y los/as hijos/as han de limitarse cuando sean utilizadas por aquél para ejercer cualquier tipo de violencia sobre la madre. ( Informe emitido por expertos.

En esta tesitura y careciendo de informes o dictámenes que expresen la conveniencia de establecer las visitas, en el interés prioritario de la menor a la vista de los antecedentes expuestos es procedente confirmar el criterio decisorio que se contiene en la sentencia lo que conlleva la desestimación del recurso planteado.

QUINTO.-Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de la hija común solicitando 50 euros al mes.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos no se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión si tenemos en cuenta que no constan los ingresos del padre y valorando las necesidades de la hija común, habida cuenta especialmente que no constan especiales o excepcionales gastos de educación y formación generando la hija común los gastos propios y habituales de una niña de su edad.

Y es que conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC no se prueba que el padre ingresado en centro penitenciario tenga recursos de clase alguna, por lo que en aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en orden al llamado mínimo vital procede establecer la cuantía ofrecida por el interesado 50 euros al mes que se abonarán y actualizarán conforme a las previsiones establecidas en la sentencia apelada operando la medida así acordada desde esta resolución todo ello en virtud de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que dispone la irretroactividad de la pensión alimenticia cuando de modificación de medidas se trata.

Dice al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2016:

'...La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticialo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimoque contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.'

Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014, en la que recoge que:

'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC.

Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

'La falta de medios determina otromínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, está...'

En este sentido ofreciendo el interesado 50 euros al mes y no constando otros recursos, ingresos o retribuciones procede acordar la pensión alimenticia de 50 euros mensuales en tanto en cuanto el interesado carezca de recursos o ingresos acreditados de cualquier naturaleza , reanudándose el pago de los 100 euros mensuales fijados en la sentencia una vez el padre comience a trabajar o perciba alguna clase de remuneración pudiendo modificarse dicho importe en atención al criterio de proporcionalidad una vez se constaten tales ingresos.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Carlos Antonio contra la Sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2019, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de los de Madrid, en autos de Divorcio seguidos bajo el nº 88/2018, entre doña Agueda y dicho litigante, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se fija una pensión de 50 euros mensuales que se abonarán y actualizarán conforme a las previsiones establecidas en la sentencia apelada operando la medida así acordada desde esta resolución.

Esta medida estará vigente en tanto en cuanto el interesado carezca de recursos o ingresos acreditados de cualquier naturaleza, reanudándose el pago de los 100 euros mensuales fijados en la sentencia apelada una vez el padre comience a trabajar o perciba alguna clase de remuneración pudiendo modificarse, asimismo, dicho importe en atención al criterio de proporcionalidad cuando se constaten los ingresos.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0864-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe