Sentencia CIVIL Nº 523/2021, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 52/2021 de 14 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00523/2021

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Teléfono:983.413495 Fax:983.459564

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MRS

N.I.G.47186 42 1 2020 0001808

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000052 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000287 /2020

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA

Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN

Recurrido: Ana, Martin

Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO, DAVID VAQUERO GALLEGO

Abogado: ALVARO PEREZ VILLANUEVA, ALVARO PEREZ VILLANUEVA

S E N T E N C I A

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. ANTONIO ALONSO MARTIN-PONENTE

Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En VALLADOLID, a catorce de julio de dos mil veintiuno

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000287 /2020, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000052 /2021, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA, asistido por el Abogado D. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN, y como parte apelada, Dª Ana, D. Martin , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. DAVID VAQUERO GALLEGO, asistido por el Abogado D. ALVARO PEREZ VILLANUEVA, sobre CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO ALONSO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 9 DE NOVIEMBRE DE 2020, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000052 /2021 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'FALLO: 'Estimo la demanda interpuesta por la representación de D. Martin y Dª Ana frente a Banco Santander S.A. declarando nula la cláusula de gastos, estipulación 5.1 del préstamo hipotecario de 21 de Febrero de 2003, eliminando la misma, condenando a la demandada a abonar a los demandantes la cantidad de seiscientos setenta y cinco euros con cuatro céntimos -675,04€- (correspondientes a los gastos de registro y a la mitad de los de notaría y gestoría) con aplicación del interés legal desde el momento en que se hicieron los pagos y con imposición a la demandada de las costas procesales'.

Que ha sido recurrido por la parte BANCO SANTANDER SA, habiéndose opuesto la contraria .

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 13 DE JULIO DE 2021, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER S.A., recurre en apelación la sentencia de instancia que, estimando la demanda interpuesta contra esta por don Martin y doña Ana, declara nula la cláusula de gastos, estipulación 5.1 del préstamo hipotecario de 21 de febrero de 2003, eliminando la misma, y condena a la demandada a abonar a los demandantes la cantidad de 675,04 euros (correspondientes a los gastos de registro y a la mitad de los de notaría y gestoría), con aplicación del interés legal desde el momento en que se hicieron los pagos y con imposición de las costas procesales a la demandada, que muestra su disconformidad con tales pronunciamientos por los siguientes motivos:

- la validez de la cláusula de gastos en base a que cumple perfectamente con los controles de incorporación y de transparencia, que es clara, no causa desequilibrio, fue ratificada ante notario y de la que tuvo conocimiento la parte actora, cumpliéndose el requisito de compresibilidad, por los motivos que expone.

- La prescripción de la acción de reclamación de cantidad deducida respecto de la nulidad de la cláusula quinta al haber pasado más de 15 años desde la formalización del contrato, en el año 2003, en clara conexión con el retraso desleal por el transcurso pacífico de un largo periodo de tiempo, que pone de manifiesto la mala fe en el reclamante, por los motivos que expone y conforma la jurisprudencia que cita.

- La fijación del procedimiento como de cuantía indeterminada cuando en este caso nos encontramos ante una reclamación perfectamente cuantificable conforme a las normas generales, y esta es el 'interés económico del pleito', por lo que debía fijarse en 675,04 euros de acuerdo con el sumatorio de las facturas aportadas.

- En cuarto lugar alega la improcedencia del pago de intereses legales como consecuencia de la restitución de las cantidades abonadas conforme a los preceptos que cita del Código Civil, por entender que, en todo caso, la obligación de su pago estaria sometida al régimen general, es decir, que los intereses legales se devengan únicamente desde la reclamación judicial o extrajudicial, por las razones que aduce y de acuerdo con la jurisprudencia que cita; añadiendo que la actora mostró su conformidad con el abono de los gastos al no haber efectuado reclamación alguna hasta pasados más de 17 años.

Por todo ello interesa, con estimación del recurso, la desestimación de la demanda.

La actora apelada se opone al recurso alegando la nulidad de la cláusula de gastos por ser abusiva y no superar el control de doble transparencia por los motivos que expone.

En segundo lugar afirma la inexistencia de la prescripción en base a que el plazo de esta debe computarse desde que el consumidor conoce que existe la cláusula y no desde la fecha de celebración del contrato o del pago de los gastos por las razones que aduce.

En cuanto a la cuantía del procedimiento, que es una cuestión ya resuelta por esta Sala, destacando el carácter indeterminado de la acción principal ejercitada.

Sobre el devengo de los intereses legales, que estos deben abonarse desde la fecha de los pagos conforme a la jurisprudencia que cita del Tribunal Supremo.

En base a lo expuesto interesa la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Planteado en estos términos el recurso, para una adecuada exposición vamos a examinar por separado los distintos motivos de impugnación, comenzando por los de carácter procesal como son la impugnación de la cuantía del procedimiento y la prescripción de la acción.

Sobre la cuestión referida a la cuantía del procedimiento, baste para la desestimación de esta impugnación remitirnos a lo que, para refutar un motivo similar, venimos argumentando en sentencias anteriores p.e la de fecha 31 de mayo de 2019. Razonábamos concretamente lo siguiente, '..La cuantía procedimental no constituye un pronunciamiento propio de la sentencia de instancia y por consiguiente como motivo de apelación no tiene la menor posibilidad de provocar una alteración de su contenido y fallo. Se trata de una cuestión ajena a lo que es el objeto y la finalidad propia del recurso de apelación de acuerdo con sus normas reguladoras ( artículos 456.1, 457.2 , 458.1, 465.5LEC ). Se desprende de lo dispuesto en el artículo 255LEC , que el control judicial sobre la cuantía del procedimiento queda reservado, en la fase declarativa, a dos supuestos muy concretos en que dicha cuantía pueda ser determinante, bien del procedimiento a seguir, que no es el caso, ya que el seguido es un procedimiento declarativo que necesariamente debe ser ordinario por razón de la materia ( artículo 249.1.5ª LEC , acciones relativas a condiciones generales de la contratación), bien de la procedencia de un eventual recurso de casación en atención a la cuantía del procedimiento, que tampoco sería el caso, ya que la señalada por el recurrente en ningún caso faculta para un recurso de casación por tal causa. No procede en suma que este motivo de apelación sea abordado por esta Sala al no ser el momento procesal oportuno, sin perjuicio de que esta discusión procesal pueda plantearse de nuevo en otra fase o incidente del proceso, como sería, por ejemplo, el de la tasación de costas.'

TERCERO.-En relación con la excepción de prescripción de la acción, sobre la que no existe uniformidad en la doctrina menor y sobre la que no sea pronunciado de forma clara el Tribunal Supremo, siguiendo unos el criterio de la extensión de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad a la acción de remoción de efectos - restitutoria -, y otros el de dos acciones con plazos de prescripción propia respecto de la acción de restitución, pero a su vez con tesis distintas respecto al cómputo del plazo, y en especial del 'dies a quo', sobre el que se cuestiona si debe serlo desde la fecha de la suscripción del contrato o del pago de los gastos de formalización, o desde la fecha de la primera sentencia del Tribunal Supremo declarativa de la acción de nulidad de la cláusula, la STJUE de 16 de julio de 2020, en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por varios juzgados españoles - juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma de Mallorca y Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta -, entre otros extremos, declara que 'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de la cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución'; y en este sentido en la sentencia de 9 de julio de 2020, en una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal de Rumanía, precisa que referidos preceptos 'no se oponen a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece el carácter imprescriptible de la acción cuyo objeto es declarar la nulidad de la cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, se somete a un plazo de prescripción de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos concedidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13 (principio de efectividad)'. Asimismo en dicha sentencias alude al comienzo de un plazo de prescripción - en ese caso tres años - 'cuando se presume, sin ser preciso verificarlo, que en esa fecha el consumidor debía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión...'.

Este criterio del TJUE, que se apoya en dos principios fundamentales del orden público comunitario: el principio de equivalencia y el principio de efectividad, establece de forma clara que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que sujete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorio, es decir que esta pueda quedar sometida a un plazo de prescripción diferenciado de la acción de nulidad (principio de equivalencia), sin embargo no es tan clara y suscita problemas de interpretación la determinación del cómputo inicial de dicho plazo -dies a quo -, al no disponer en la actualidad de norma de derecho interno que resuelva acerca de la prescriptibilidad de las acciones restitutoria que derivan como efecto de la declaración de nulidad de una cláusula contractual o de una condición general de la contratación, pues si bien del contenido de dichas sentencias se infiere que este no puede establecerse, sin más, desde la fecha del contrato, ya que resultaría excesivamente difícil para un consumidor el ejercicio del derecho a la restitución fijarlo en dicho momento, pues ello vulneraría el principio de efectividad y haría imposible en la práctica el ejercicio de tal acción, no resulta claro, de acuerdo con este principio, fijar el momento en que, en términos de la propia sentencia, 'no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil' el ejercicio de tal derecho , por lo que dicho plazo debe entenderse o interpretarse en el sentido de que debe computarse a partir del momento en el que el consumidor 'razonablemente' tuvo conocimiento o fue consciente del carácter abusivo de la cláusula, y con ello que pudo conocer la nulidad de la misma y ejercitar la acción restitutoria. Este criterio responde además al propio criterio del Código Civil, que en su artículo 1969 establece que 'el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieran ejercitarse', lo que lógicamente exige que el perjudicado tenga conocimiento del carácter abusivo de la cláusula, las circunstancias que lo fundamentan y las consecuencias dañosas, lo que suscita el problema de determinar cuándo puede o debe entenderse que el consumidor razonablemente, insistimos, tuvo conocimiento de la nulidad o posibilidad de nulidad de la cláusula de gastos.

En orden a lo expuesto, parece lógico entender, mientras no se resuelva legislativamente o se fije un criterio que evite la inseguridad jurídica, que el plazo debe computarse, bien desde la primera sentencia dictada por el Tribunal Supremo declarativa de la nulidad de la cláusula de gastos, es decir, la de 23 de diciembre de 2015, que además tuvo una amplia resonancia en los medios de comunicación, lo que permitió un conocimiento general de la misma, o bien desde la sentencia de 23 de enero de 2019, en la que se precisan y determinan los criterios de distribución de gastos, sobre los que no existía uniformidad en la doctrina.

En cualquier caso, tanto si partimos de la fecha de la primera sentencia como de la segunda, efectuada la reclamación judicial en el caso que nos ocupa en junio de 2019, además de que existió una previa reclamación extrajudicial , no habría transcurrido el plazo de cinco años que establece con carácter general el artículo 1.964 del Código Civil aplicable al supuesto que nos ocupa, pues no existe, como decíamos, en nuestro ordenamiento jurídico un plazo de prescripción específico para las acciones restitutorias o remoción de efectos de la nulidad, y tampoco resulta aplicable, como parece entender algún sector de la doctrina, el plazo de 4 años del artículo 1.303 del Código Civil, pues este regula específicamente el plazo de caducidad/prescripción de la acción de anulabilidad, por lo que resulta, como decíamos, más razonable aplicar el plazo de 5 años, teniendo en cuenta que nos encontramos ante una acción individual que carece de uno específico, y que en este caso, insistimos, no ha transcurrido , lo que nos lleva a desestimar este motivo de impugnación.

CUARTO.-Sobre la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, vista la redacción de la misma, en la que se establece que 'serán de cuenta de la parte prestataria los gastos de tasación de la finca, así como todos los que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, su primera copia y una copia simple, ambas para el Banco, y los que ocasione en su día la escritura de cancelación, incluidos los correspondientes Aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación ante cualquier Oficina pública e impuestos, gastos y tributos que se ocasionen con motivo de la presente operación. Serán asimismo de cuenta de la parte prestataria todos los gastos derivados de la conservación y del seguro de daños, que incluirá necesariamente el riesgo de incendios de la finca hipotecada, en los términos que resulten de la cláusula Octava - seguros, tributos y conservación de las fincas hipotecadas', la conclusión a la que de forma rápida y unánime llega este Tribunal, tras de los fundamentos de la sentencia apelada y revisar de nuevo el material probatorio obrante en autos, es que el juzgador de instancia no hace sino seguir sobre esta cuestión el criterio de la jurisprudencia y de esta Sala (sentencias de 21 enero y de 21 mayo 2019, entre otras), que de forma reiterada ha declarado que se trata de una cláusula abusiva según la doctrina también sentada por el Tribunal Supremo, que en la sentencia del pleno de 23 diciembre 2015 indicaba que esta cláusula general y onni-comprensiva por la que se imputa a los prestatarios consumidores todo tipo de gastos e impuestos presentes y futuros, sin que por parte del banco prestamista se asuma ninguno ' no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el prestatario -hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa', de modo que tales estipulaciones ocasionan al cliente consumidor un desequilibrio importante, que razonablemente no hubiera aceptado en el marco de la negociación individualizada, y puede además ser sus subsumidas dentro del catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En el caso que nos ocupa, como decíamos en la sentencia de 21 enero 2019 en un supuesto prácticamente idéntico, 'la entidad bancaria no ha aportado ninguna prueba que de forma cierta y fiable demuestre que negoció individualmente con los prestatarios el contenido de dicha cláusula y menos aún que les hubiera explicado con carácter previo a la firma de préstamo las consecuencias económicas que la misma les iba a comportar. Correspondía a aquella acreditar que en su caso hubiera sido objeto de una específica negociación, algo respecto a lo que ninguna prueba ha aportado para acreditar que en este caso existen circunstancias relevantes diferentes a las contempladas en referida sentencia.

QUINTO.-Respecto al motivo de impugnación relativo devengo de los intereses legales la Sala comparte y hace suyos los acertados razonamientos de la juzgadora de instancia, que responden al criterio que mantiene de forma reiterada esta Sección, sirviendo de referencia la sentencia de 4 de junio de 2018, o la más reciente de 18 de febrero de 2021, que señala en su Fundamento de Derecho Sexto que 'es reiterada jurisprudencia del TJUE según la cual la nulidad de una cláusula por abusiva, como la que aquí nos ocupa, ha de provocar su expulsión del contrato con efectos restitutorios de lo que se hubiera hecho en aplicación de la misma. Así, tal y como señala la STJUE de 21 de diciembre de 2016, una vez declarada abusiva una cláusula, no puede tener efectos frente al consumidor, debiéndose restablecerse la situación de hecho y de derecho en la que este se encontraría de no haber existido dicha cláusula; esto es, el consumidor tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por la entidad financiera en detrimento suyo en virtud de la cláusula abusiva y, por ende, nula. Es cierto que la entidad prestamista no recibió en su patrimonio las cantidades que por los gastos analizados pagó indebidamente el prestatario, ya que este las abonó a unos terceros cuales fueron el notario, registrador de la Propiedad y gestoría. Ahora bien, ello no empece a que el prestatario realizó efectiva e indebidamente su desembolso, viendo así menguado en tales sumas su patrimonio, lo cual conllevó correlativamente el que la entidad prestamista se ahorrase tales gastos y mantuviese entre sus activos la suma correspondiente disponiendo de ella durante todo este tiempo. El efecto que entendemos ha de anudarse a la declaración de nulidad por abusividad de dicha cláusula, es decir el restablecimiento de la situación fáctica y jurídica de las partes a la situación que hubieran tenido caso de no haber existido, no se satisface con la simple restitución de tales gastos más sus legales intereses solo desde que extrajudicial o judicialmente fueron reclamados, que es lo que se postula en el recurso, sino que tales intereses deberán devengarse desde que dichos gastos fueron indebidamente abonados por el prestatario. Este es el momento a partir del cual de una parte el prestatario se vio privado de dichas sumas, sin poder disponer de ellas para la satisfacción de sus necesidades, y de otra el prestamista disfrutó indebidamente de las mismas ahorrándose su abono y destinándolas a su actividad empresarial. Por otra parte, nos hallamos ante el ejercicio de una acción de nulidad, no de incumplimiento contractual en la que para el devengo de intereses se precise de reclamación o intimación alguna judicial o extrajudicial para la constitución en mora del obligado conforme a lo dispuesto en el art. 1100, 1108 y concordantes del Código Civil. Vamos por tanto a establecer que las sumas a restituí devenguen el interés legal desde el momento de sus respectivos abonos.'

Este criterio, como decíamos, es plenamente aplicable a este supuesto pues no debemos olvidar que los intereses pretenden compensar la pérdida patrimonial desde el momento en que se produjo la misma, y en este caso fue cuando se efectuó el pago, con independencia de a quién se hiciere. A ello se añade que la declaración de nulidad de las cláusulas supone su inexistencia con efectos 'ex tunc', de modo que los intereses han de computarse desde el pago de los respectivos gastos. Criterio sobre el 'dies a quo' que ha sentado la Sentencia del T.S. de 19 de diciembre de 2018, que considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. Señala que la consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico. El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva, por lo que procede confirmar este pronunciamiento de la sentencia recurrida.

Por todo ello, en definitiva, procede desestimar el recurso.

SEXTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición a la entidad apelante de las costas de esta segunda instancia conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER, S. A., contra la sentencia de fecha nueve de noviembre de dos mil veinte dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 287/2020 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valladolid; resolución que CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE, con imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, al que se dará el destino legal.

Notifíques e la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.