Sentencia CIVIL Nº 523/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 744/2021 de 21 de Junio de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2020/0109086

Recurso de Apelación 744/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 463/2020

Apelante-demandado: DON Landelino

Procurador: Doña Pilar Moneva Arce

Apelada-demandante: DOÑA María Esther

Procurador: Doña Raquel Nieto Bolaño

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº 523/2022

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno

En Madrid, a veintiuno de junio de dos mil veintidós.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio seguidos bajo el nº 463/2020 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante don Landelino, representado por la Procurador doña Pilar Moneva Arce.

De la otra, como apelada doña María Esther, representada por la Procurador doña Raquel Nieto Bolaño.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 9 de febrero de 2021, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA María Esther representada por la Procuradora de los Tribunales doña Raquel Nieto bolaño, contra DON Landelino, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Moneva Arce, con la asistencia del Ministerio Fiscal, DECLARO disuelto por causa de divorcio el matrimonio contraído por los litigantes el 20 de abril de 2013, acordando las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- La disolución de la sociedad legal de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo en la forma prevista en los artículos 806 y ss., de la LEC.

4.- PATRIA POTESTAD.- Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil. A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones)

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de la menor y a participar en las actividades tutoriales del centro.

Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hija.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de las hijas podrá adoptar decisiones respecto de las mismas sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

5.- GUARDA Y CUSTODIA.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Alexis, nacido el NUM000 de 2018, a la madre.

6.- REGIMEN DE VISITAS.- el régimen de visitas a favor del padre DON Landelino será el que de común acuerdo, en beneficio de las mismas, ambos progenitores así lo decidan, y a falta de acuerdo.

a) los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro educativo al que asista, donde lo recogerá hasta el lunes a las 22 horas que lo retornara al domicilio materno.

b) Además, las semanas que al padre no le corresponda estar con el menor podrá tenerlo en su compañía dos tardes a la semana, que serán lo lunes y los viernes desde la salida del colegio hasta las 22 horas.

c) Vacaciones escolares.- Igualmente, el menor estará con su padre, la primera mitad de todos los periodos de vacaciones escolares de Navidad, semana santa y la primera quincena de julio y agosto en verano, los años pares, y la segunda mitad de la Navidad, semana Santa, así como las segundas quincenas de julio y agosto los años impares, correspondiendo la otra mitad de las vacaciones citadas a la madre.

d) Los días no lectivos del mes de junio los pasará el menor con el progenitor con el que vayan a pasar la primera quincena de julio, y los días no lectivos del mes de septiembre con el que pasen la segunda quincena de agosto.

Los periodos vacaciones se entenderán iniciados el último día lectivo a la salida del colegio, y concluidos el día anterior al inicio de la actividad escolar a la las 20.00 horas. Los intercambios se realizarán en Navidad el día 30 de diciembre a las 20.00 horas.

Durante los periodos de vacaciones se interrumpen las estancias de fines de semana señaladas.

El fin de semana inmediatamente posterior a la finalización de los periodos de vacaciones de verano, Semana santa o Navidad, las menores estarán con el progenitor que no las hubiese tenido el último periodo de dichas vacaciones, aunque fuese el mismo con el que hubiesen pasado el último fin de semana del régimen ordinario, antes del inicio de las vacaciones, siguiéndose, a partir de ahí, el régimen normal de fines de semana fijado en esta resolución.

7.- VIVIENDA FAMILIAR.- Se atribuye al menor y a la madre el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 NUM001, NUM002, de Madrid y, al progenitor que ostenta la guarda y custodia de las mismas, que en este caso es la madre, quien asumirá los gastos ordinarios derivados de su uso.

Los gastos derivados de la propiedad de dicho inmueble (hipoteca, IBI, seguros, Tasa de residuos, derramas extraordinarias de la comunidad de Propietarios), serán satisfechas por mitad por ambos litigantes.

Don Landelino deberá abandonar el domicilio familiar en un plazo de 15 días desde la notificación de la presente resolución pudiéndose llevar consigo sus objetos personales y de su exclusiva propiedad, previo inventario.

6.- PENSION DE ALIMENTOS.- En concepto de pensión de alimentos, padre Don Landelino, abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo menor la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES (250 euros/mes). Cantidad que habrá de ingresar en la cuenta corriente que designe la madre a tal efecto dentro de los cinco primeros días de cada mes en doce mensualidades, siendo actualizada anualmente con arreglo al IPC o indicador semejante, debiéndose llevar a cabo la primera actualización en enero de 2022.

7.- GASTOS EXTRAORDINARIOS.- Los padres deberán abonar por mitad los gastos extraordinarios de los hijos, decidiendo la autoridad judicial en caso de desacuerdo. Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad, previa presentación de la factura acreditativa del gasto realizado.

Se entiende por tales gastos extraordinarios los imprevistos y que no tengan un devengo periódico. A modo enunciativo y no exhaustivo, serán gastos extraordinarios de los hijos los referentes a la salud, incluidos los médicos, quirúrgicos, odontológicos, y farmacéuticos, que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico privado como Sanitas, las actividades o clases extraescolares de música, natación, idiomas o similares, campamentos, y cursos en el extranjero.

A excepción de las necesidades que por su carácter urgente no admitan la más mínima demora, el resto de los gastos extraordinarios deberán ser previamente consensuados por ambos progenitores conforme a lo siguiente: Cuando surja la necesidad de un gasto extraordinario un progenitor notificará tal circunstancia al otro por algún medio del quede constancia documental fehaciente. Si en el plazo de cinco días naturales no se recibe respuesta, se entenderá que el otro progenitor da su aprobación. Si existe expresa oposición a la realización del gasto o a su conceptuación como extraordinario, la cuestión se someterá a decisión judicial.

Los gastos extraordinarios que no hayan sido notificados al otro progenitor correrán a cargo íntegramente del progenitor que lo decidió sin consultárselo previamente.

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas.

Expídase el oportuno despacho para la comunicación y anotación marginal de la misma en la inscripción de matrimonio, en el Registro Civil correspondiente'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Landelino, exponiendo en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentando la representación de doña María Esther y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se fije custodia compartida, en su caso régimen de visitas conforme a lo propugnado y estimando excesivos los alimentos y se alega entre otras razones que el sistema de ocupación anual de la vivienda, como 'casa nido', parece el más justo, en virtud de las circunstancias de la vivienda que fue lugar del domicilio. Significa que perteneciendo el inmueble a D. Landelino por haber sido adquirido con anterioridad al matrimonio, ambos satisfacen, al 50% la hipoteca, piso de protección oficial, del que no se podrá disponer hasta dentro de nueve años y no pudiéndose vender, hasta que se cumpla el plazo se opuso a la atribución solicitando que la misma se atribuya a ambos, en años alternos, permaneciendo el menor en casa, cambiando los progenitores, con intervalo de un año.

Desarrolla, dice, plan de parentalidad detallado, que la situación actual, con incertidumbre de una demanda vivir en la misma casa era provisional. Significa que se le avoca a rozar la necesidad, al sostener a su hijo con 250 euros, alquila inmueble, paga 750 euros y argumenta que los dos progenitores se ocupan del menor, de manera adecuada.

D. Landelino -argumenta- trabaja de 7:45 horas a 16:45 horas, teniendo sábados y domingos libres y refiere que ya no existe el gasto de 325 euros de guardería, y menciona vivir en la casa dos adultos y un menor, y concluye que la pensión es excesiva.

Por su parte Dña. María Esther pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que su único fin es la vivienda familiar y, su hijo, en segundo plano, niega error en valoración de prueba, significa un régimen de visitas muy amplio y explica que la madre que con sus retribuciones, al tener reducida la jornada para cuidado de hijo, le es imposible mantener dos viviendas, dado que la hipoteca, suscrita por ambos, tiene que asumir la mitad del pago. La hipoteca - dice- se paga al 50 % y concluye que el recurso gira siempre en torno a la vivienda, y no en torno al menor explicando que el demandado percibe 1.500 euros, la demandante 900 euros. Recuerda que el padre ni siquiera ha solicitado la custodia exclusiva de su hijo, la madre es la que se ha ocupado del menor de manera prioritaria, solicitó reducción de jornada. Precisa sus ingresos mensuales netos de 986,44 euros y el padre, 1.639,65 euros.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que se considera adecuada la pensión de alimentos.

SEGUNDO.-Se cuestiona en esta alzada la guarda y custodia del menor de 4 años de edad como nacido el NUM000 de 2018.

La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia del menor habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, reformada en el año 2015, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'. Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores la sentencia apelada establece la custodia del hijo a favor de la progenitora materna, estableciendo un régimen de visitas del hijo con el padre en los términos que se estipulan. El examen de lo actuado y especialmente la prueba desarrollada en esta alzada revela, en líneas generales, la procedencia de lo acordado en la primera instancia, respecto del mencionado hijo a la vista de las diligencias practicadas, y si pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias que han de concurrir, generalmente, en la situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto común y flexibilidad que han de darse en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial. En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones tales, que permiten un marco referencial , para el hijo, presupuesto básico que ha de existir en el conflicto y relación resuelta en esta contienda judicial.

Todo cuanto se ha actuado en el procedimiento y los antecedentes del caso hacen desestimar la pretensión apelante, en los términos solicitados, al pretenderse ahora en la apelación y en la primera instancia la guarda y custodia a favor de ambos progenitores lo que determina, en este punto, la confirmación de la sentencia recurrida. De esta forma en el Juzgado de la primera instancia se resolvió como ya se argumentaba, fijar la guarda y custodia del hijo a favor de la progenitora materna, lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias del caso acreditadas en las actuaciones en lo que respecta al mencionado menor.

En efecto, consta en la causa a través de toda la prueba practicada y de las posiciones de las partes la corrección de lo resuelto no constando disfunción alguna en aquel cuidado materno del hijo común, nada se prueba al respecto y ni siquiera se alega de forma cabal y rigurosa que la medida acordada suponga algún perjuicio para el menor, de forma que la Sala no encuentra razones para modificar el criterio decisorio que se contiene en la sentencia apelada no estimando pertinente la adopción del sistema compartido que se propugna, además, en base al uso compartido de la vivienda lo que ciertamente , salvo circunstancias excepcionales que no consta concurran en este caso, es fuente continua de conflictos y problemas.

En efecto el llamado por el recurrente plan de parentalidadque se contenía en la contestación a la demanda confunde casi la medida de guarda y custodia con la relativa al uso y atribución de la vivienda familiar (mezclando así la aplicación de los artículos 92 y 96, ambos del Código civil), de forma que así se llega a formular en el propio recurso de apelación en el que expresa [..] objeto de que este hecho de la vivienda no lastre en exceso las posibilidades económicas de ninguno de los progenitores.Y dice tal escrito:

Perteneciendo el inmueble que se ha constituido como hogar familiar, sito en Madrid, en la CALLE000, número NUM001, NUM002, C.P. 28049, a D. Landelino, por haber sido adquirido el mismo con anterioridad a la celebración del matrimonio, y si bien es cierto que ambos cónyuges satisfacen, al 50% la cuota de la hipoteca que grava el inmueble, el mencionado piso es un inmueble de protección oficial, del que no se podrá disponer hasta dentro de nueve años, por ser una de las condiciones de la adquisición de dicha vivienda.

Por esta razón, no pudiéndose, de acuerdo con lo anterior, venderse, cederse o alquilarse el inmueble, hasta que se cumpla el plazo establecido, esta parte se opone a la atribución que establece la demanda presentada de contrario, solicitando que, hasta este momento en el que se pueda disponer de la vivienda, la misma se atribuya a ambos cónyuges, en años alternos, permaneciendo el menor siempre en la casa, y cambiando los progenitores, con el intervalo de un año.

De esta manera, un año estará el padre en la casa, y otro la madre, permaneciendo el menor siempre en el inmueble, hasta el momento en que se pueda vender la casa, de acuerdo con lo establecido en el pliego de condiciones que permitieron su adquisición, como vivienda pública protegida socialmente.

Comenzará la madre a disfrutar de este derecho, después el padre, y luego sucesivamente, uno y otro.

Y todo ello se hace constar entendiendo que la custodia compartida es el régimen más adecuado para no perturbar el desarrollo armónico y equilibrado que el menor precisa, permitiendo a este disfrutar de igual forma de la compañía de cada uno de sus padres, gozando ambos progenitores de la disponibilidad necesaria para llevar a cabo una custodia compartida de este tipo, de manera que serán ellos los que se ocupen de los menores en su año de custodia, sin perjuicio de que deban recurrir a la ayuda de terceros para momentos puntuales.

Se reconoce al progenitor que no convive, cada año, habitualmente con el hijo menor a visitarlo, a comunicarse con él y tenerlo en su compañía, en los términos que acuerden ambos progenitores, procurando el mayor beneficio del hijo, pues ambos progenitores desean dar a su hijo la mayor estabilidad posible y potenciar al máximo el contacto con los dos progenitores.

En consecuencia con lo anterior, los progenitores se otorgan el mayor y más flexible régimen de visitas a favor del padre.

Sólo para el caso de conflicto o discrepancia, y como régimen de mínimos, este derecho de relación y visitas del cónyuge no custodio, cada año, se configura de la siguiente manera, teniendo en cuenta los horarios laborales de ambos progenitores.

En el caso de Dª María Esther, sus horarios de trabajo son los siguientes:

Lunes: de 16:00 a 20.00 horas

Martes: de 9:00 a 16 horas

Miércoles: de 9:00 a 16 horas

Jueves: de 9:00 a 16 horas

Viernes: de 16:00 a 22:00 horas

Sábado: de 10:00 a 16:00 horas.

Domingo: Libre

En el caso de D. Landelino, el mismo trabaja de 7:45 horas a 16:45 horas, teniendo sábados y domingos libres.

En virtud de lo anterior, según sea un año en el que Dª María Esther o D. Landelino tengan la custodia, se establece el siguiente régimen de visitas para el cónyuge no custodio:

a) En caso de que sea un año que le corresponda a Dª María Esther, D. Landelino podrá estar en compañía del menor, dado que la madre se encuentra trabajando en franjas horarias en las que él ya no, en los siguientes momentos:

- Los lunes, desde la salida del colegio hasta la mañana siguiente, dado que Dª María Esther sale de trabajar los lunes a las 22:00 horas

- Los miércoles, de la salida del colegio a las 19:30 horas.

- Los viernes, dado que la madre trabaja de 16:00 a 22:00 horas, y el sábado de 10:00 a 16:00 horas, hasta que la misma salga a estas 16:00 horas.

b) En caso de sea un año que le corresponda a D. Landelino, Dª María Esther podrá estar en compañía del menor, en los siguientes momentos:

Estar en compañía del hijo menor los martes, desde la salida de la guardería o del colegio, cuando el menor termine su jornada escolar o académica o actividades culturales o extra-académicas, permaneciendo en compañía del padre durante la noche del martes, llevándolo éste a la guardería o colegio en la mañana del miércoles, y encargándose el padre de recogerlo en la guardería o el colegio, el miércoles por la tarde, a su salida.

Además, los jueves, podrá estar con el menor de desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas.

Fines de semana.-En cuanto a los fines de semana, los comparecientes acuerdan lo siguiente:

El cónyuge no custodio en un año determinado tendrá en su compañía a su hijo los fines de semana alternos, comenzando por el siguiente fin de semana a la firma de este convenio, con la salvedad de los sábados por la mañana reseñada, debido a los horarios de la madre.

En el caso de que por cualquier razón cualquiera de los padres no pudiera hacerse cargo del menor, éste estará obligado a comunicarlo al otro con 24 horas de antelación, con prevención de que en otro caso se considerará que la madre podrá llevar a efecto lo que crea pertinente a partir de las 21 horas del viernes.

Y a continuación sigue estableciendo la distribución de los períodos vacacionales.

En esa relación de tiempos nada se detalla sobre los compromisos del progenitor paterno respecto del cuidado y educación del hijo, y tampoco nada se especifica sobre la vida cotidiana del menor limitándose a la distribución de días entre ambos progenitores, de forma que el tal planno es sino un régimen de visitas - de hecho en el recurso de apelación refiere el presente régimen de visitas -en el que de forma concreta y específica solamente se ha determinado y detallado que progenitor, junto al menor, en dichos períodos va a ocupar la vivienda familiar.

De esta forma la Sala ha de concluir que es conveniente el mantenimiento de la guarda y custodia materna respecto del hijo menor estimando que el referido sistema de custodia exclusiva de la madre proporcionará la protección y bienestar del mismo, siendo adecuada la confirmación, en este extremo en cuanto la actitud y conducta precedente del grupo familiar también avalan la decisión, dado que fue la madre quien pidió reducción de jornada para el cuidado de hijo menor de 12 años.

Si bien tales antecedentes configuran una estructura familiar anclada en el rol cuidador materno, cuyos estereotipos no cabe perpetuar sociológicamente, como tampoco procede concebir tales contextos y organizaciones familiares como inamovibles, o inmutables, en el presente caso, el interés prioritario del hijo aconseja su estabilidad siendo incompatible con el concepto y naturaleza del cuidado compartido de los hijos un sistema de custodia anual a cargo de cada progenitor. Tal pretensión es una contradicción en sus propios términos.

La necesaria protección y seguridad del hijo, la dedicación materna al cuidado del niño, determina la pertinencia de confirmar la sentencia recurrida y desestimar, en este punto el recurso planteado.

Ello no implica olvido, omisión o desconocimiento de la doctrina jurisprudencial del TS, valga a estos efectos a título de ejemplo la sentencia de fecha 29 de abril de 2013 que declara lo siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Y tampoco se orilla indebidamente lo que precisa el mismo Alto Tribunal en la sentencia de 19 de julio de 2013: 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

Por todo ello se confirmará la sentencia lo que conlleva la desestimación de la pretensión, debiendo examinar la cuestión relativa a las visitas y a la pensión alimenticia.

TERCERO.-Y en lo relativo a las visitas dispone el artículo 94 del Código Civil:

La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior. La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial. No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior. Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas no ha de ser estimada si tenemos en cuenta que - al margen de los acuerdos que puedan alcanzar las partes en el interés siempre prioritario del menor- la determinación de las visitas con el padre se hizo de forma amplia, prolongándose la estancia del hijo con el padre en el fin de semana hasta las 22 horas del lunes y fijando, asimismo, dos días de visita entresemana en que no le corresponde estar con el menor, también hasta las 22 horas. Dicho lo cual la pretensión recurrente se vincula, en realidad, al sistema de custodia que se propugna como medida principal, de forma que cubriendo las visitas establecidas de manera satisfactoria y suficiente la recesaría relación paterno - filial, y de forma extensa como se ha detallado, procede confirmar la sentencia recurrida y desestimar el recurso planteado.

CUARTO.-Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos del hijo común estimando excesiva la cuantía.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la cuantía de la pensión si tenemos en cuenta los ingresos del padre y las necesidades del hijo común, habida cuenta especialmente que si bien no constan especiales gastos de educación del menor, en la actualidad ( en su momento un gasto de guardería de 325 euros al mes ) genera los propios y habituales de un niño de su edad participando, asimismo, en la parte proporcional de los gastos relativos a costes, servicios y suministros de la vivienda.

Cierto que el padre cubre su necesidad de alojamiento fuera del hogar familiar, constando el alquiler de una vivienda con una renta de 750 euros según contrato de arrendamiento unido a los autos pero no se cuestionan los datos económicos reseñados respecto de cada progenitor 986,44 euros al mes de la madre y resultando de la averiguación patrimonial realizada que en el ejercicio 2019 obtuvo unos ingresos brutos anuales de 15.318,31 euros. El Sr. Landelino trabaja para la entidad DIRECCION000, percibiendo unos ingresos netos mensuales de 1.639,65 euros. Resultado de la averiguación patrimonial realizada que en el ejercicio 2019 percibió 30.740,88 euros brutos.

Hay que recordar en este punto la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que entre otras en sentencia de 14 de noviembre de 2016 enseña lo siguiente:

'2.-La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticialo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013).

De todo cuanto se ha expuesto y teniendo en cuenta, asimismo, el resultado de la aplicación de las tablas orientadoras para el cálculo de pensiones alimenticias elaboradas por el CGPJ, incluso algo superior, -aún no contemplando variables como educación y vivienda- la Sala considera ajustado a derecho y a las circunstancias señaladas la pensión establecida

Se confirma la sentencia apelada.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Landelino, contra la Sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2021, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, en autos de Divorcio seguidos bajo el nº 463/2020, entre el citado y doña María Esther, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0744-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.