Sentencia Civil Nº 524/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 9/2007 de 09 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 9/2007 -C

JUICIO ORDINARIO Nº 1048/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 36 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 5 2 4

Ilmos. Sres.

D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a nueve de octubre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1048/05, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona, a instancia de Dª. María Rosario , contra Dª. Marí Jose ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de septiembre de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda presentada por el procurador Sra. Moleres, en nombre y representación de DÑA. María Rosario , frente DÑA. Marí Jose y, en su virtud, absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legales; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de octubre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se declare la nulidad del testamento otorgado en 2.11.2004 por D. Roberto ante el Notario Sr. Páramo Argüelles, por falta de capacidad para testar, y la plena validez y eficacia del anterior testamento de fecha 25.8.2000 (audiencia previa). A dicha pretensión se opuso la demandada, Dª Marí Jose , hermana de la actora (Dª María Rosario ) alegando (1) falta de litisconsorcio pasivo necesario, respecto de su marido (los bienes recibidos por testamento, motivaron la escritura de aceptación y adjudicación correspondiendo, fueron aportados a su sociedad de gananciales; (2) en cuanto al fondo, niega que (a) existiesen tres testamentos, afirmando que fueron cuatro, aunque el último sí fue el de 2.11.2004, así como que (b) estuviese afectado de una demencia senil que le afectase a su juicio para otorgar testamento, pues -según alega- su estado mental se deterioró solo en los dos meses anteriores a su fallecimiento, y que, al otorgar testamento tenía la capacidad legal para testar, comprendiendo los actos que realizaba y su alcance, sosteniendo la validez del testamento cuya nulidad se insta; interesando la desestimación de la demanda, la validez del testamento y, subsidiariamente, la validez del testamento anterior de 25.8.2000 (lo que "coincide" con la pretensión de la actora).

La excepción de "falta de litisconsorcio pasivo necesario", fue desestimada por auto de 27.4.2006 (f. 233 y ss).

La sentencia de instancia desestima la demanda, con fundamento en los arts. 663.2 y 666 CC y en base a que "la prueba practicada y en concreto la pericial de la propia parte actora no aclara el grado de evolución del testador ni la incidencia real del mismo en su capacidad para discernir la naturaleza del acto testamentario que llevó a cabo", por lo que la presunción iuris tantum de capacidad no ha sido desvirtuada, todo ello, con expresa imposición de las costas a la actora. Frente a dicha resolución se alza la actora por (1) incongruencia omisiva, pues ninguna alusión se hace a la circunstancia de que en el momento de otorgar testamento, el testador manifestó tener la vecindad civil catalana, cuando solo llevaba 4 años residiendo en Barcelona (alegado en la demanda y en el juicio), lo que supone o bien que el testador "excluyó" la ley aplicable o bien su capacidad mental estaba mermada, siendo nulo en ambos casos; (2) reitera la falta de capacidad para testar, en base al dato anterior, al testimonio del Dr. Rial y a los demás informes obrantes en las actuaciones, referidos a las fechas próximas al otorgamiento. Con ello, el debate se reproduce en esta alzada (la discrepancia gira en torno al estado mental en el momento del testamento o la capacidad testamentaria), disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio que en la instancia.

SEGUNDO.- Se ejercita acción personal de nulidad de testamento por falta de capacidad para testar, a fin de que se declare la validez del testamento anterior válido, en base al art. 663.2º CC (conforme al cual, carece de capacidad para testar, el que habitual o accidentalmente no se hallare en su sano juicio); tal falta de capacidad ha de concurrir al tiempo del otorgamiento (art. 666 CC, SSTS 26.5.1 y su apreciación es cuestión de hecho sujeta a la apreciación de los tribunales de instancia (SSTS 7.10.1982, 10.4.1987, 30.11.1991 ,...).

Por cabal juicio ha de entenderse "completo, justo, acabado o exacto", en el sentido de que se realice "con inteligencia o conocimiento de su significado y alcance y con voluntad propia de querer lo que con el mismo se persigue" o como que concurren en una persona las circunstancias y condiciones que normalmente se estiman como expresivas de la aptitud mental (art. 664 CC, SSTS . 1 es decir, la falta de cabal juicio supone que el sujeto que la sufre se encuentre privado de sus facultades cognoscitivas, las que les posibilitan entender la realidad y trascendencia del acto jurídico testamentario (lo que se ha venido a identificar con procesos patológicos graves: esquizofrenias con alteración de la personalidad, demencias avanzadas, amencias, etc...o con previas incapacitaciones judiciales; resaltándose que más que la enfermedad mental, lo primordial es la incidencia de la misma en su capacidad de entender y de querer, así las SSTS 25.4.1959, 11.12.1962 ). Conviene hacer una serie de precisiones:

a)La edad avanzada, por sí sola, no es causa de incapacidad; la senilidad o senectud, como estado fisiológico, es diferente a la demencia senil, como estado patológico (STS. 25.10.1928 ); tampoco el hecho de que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos (SSTS. 12.5.1998 ).

b)Es principio general el de que la capacidad de las personas se presume siempre (principio pro capacitate, derivado del de favor testamenti), de forma que toda persona se reputa en su "cabal juicio" como atributo normal de su ser, por lo que su incapacidad, en cuanto excepción, debe ser probada de modo evidente y completo (SSTS. 27.6.1977, 7.10.1982, 10.4.1987, 26.9.1988, 13.10.1990, 30.11.1991, 22.6.1992, 10.2.1994, 8.6.1994 ,...).

c)La declaración notarial respecto de la capacidad del otorgante adquiere una especial relevancia de certidumbre, constituyendo una enérgica presunción iuris tantum de actitud, que solo puede destruirse mediante una evidente y completa prueba en contrario (SSTS. 21.6.1986, 10.4.1987, 26.9.1988, 13.10.1990, 26.4.1995, 18.5.1998 ...), todo ello sin perjuicio del alcance de la fe pública notarial (alcanza al hecho que motiva el otorgamiento y a su fecha, no a la verdadera capacidad del otorgante, SSTS. 10.11.1969, 10.11.1969 ,...), aunque está obligado -bajo sanción de nulidad- a hacer constar que, a su juicio, se halla el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar el testamento (art. 685.1 CC, SSTS

d)Consecuentemente, la carga de la prueba de (1) la incapacidad mental del testador, (2) en el momento del otorgamiento del último testamento, corresponde a quien sostiene la existencia de dicha incapacidad, con evidentes, concluyentes y concretas pruebas (SSTS10.4.1987, 27.9.1988, 13.10.1990, 30.11.1991, 8.6.1994...); pero una "incapacidad posterior" al otorgamiento no tiene virtualidad suficiente -aunque puede ser un indicio- para acreditar que el testador carecía de su cabal juicio al tiempo de testar (art. 664 CC, SSTS . 20.2

e)La "incapacidad de testar" del art. 663.2 CC ha de interpretarse, sistemáticamente, conforme a todos los preceptos conexos, entre ellos, el art. 665 , respecto de los presupuestos del otorgamiento en intervalos lúcidos (SSTS. 20.5.1994 ).

TERCERO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) Actora y demandada -Dª María Rosario y Dª Marí Jose - son hermanas, e hijas de D. Roberto , de vecindad civil común, fallecido en Barcelona en 16.2.2005 (f. 15, hecho 1º contestación).

2) El referido Sr. Roberto residió en La Coruña de forma permanente desde el 1.5.1996 hasta julio.2000 (residiendo con la actora), y con anterioridad, en Real de Martín Baleira, Lugo (f. 22 y ss, hecho 3º contestación); y desde agosto del 2000, residió con la demandada, hallándose empadronado en Barcelona en la C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , NUM002 , NUM003 , hasta su fallecimiento (f. 193, testifical de D. Claudio ).

3) D. Roberto otorgó testamento abierto en 26.2.1981, en Lugo; posteriormente, en 29.8.1997 en La Coruña, instituyendo herederas a sus dos hijas y efectuando una adjudicación de bienes a cada una y señalando que los demás bienes se les adjudicarían por partes iguales; en 25.8.2000 otorgó nuevo testamento abierto ante el Notario de Potes (Cantabria) D. José Barrera Blázquez, quien igualmente constató "a su juicio, capacidad suficiente para otorgar", del que merece destacar la cláusula 1ª , a cuyo tenor "instituye herederas a sus expresadas hijas...sustituidas vulgarmente por sus descendientes en la forma y cuantía que resulten de la siguiente adjudicación de bienes que queda condicionada a que su hija Marí Jose hubiese atendido al sustento, habitación, vestido y asistencia médica del testador, y lo hubiese tenido en su compañía hasta su muerte; condición que se verá cumplida salvo prueba en contrario, pudiendo cualquiera de sus herederas solicitar la constancia de este cumplimiento en el Registro de la Propiedad si, transcurridos 6 meses desde el fallecimiento del testador, no constase en aquel asiento alguno en contrario", adjudicando bienes concretos a cada una de las herederas, y el resto, por partes iguales (f. 21, 59 y ss, 187 y ss).

4) Posteriormente, en 2.11.2004, contando con 89 años, otorgó testamento abierto, ante el Notario de Barcelona, D. Miguel de Páramo Argüelles (f. 16 y ss, 102 y ss, hecho 5º contestación), del que merecen destacar los siguientes extremos: a) El Notario manifiesta que el otorgante "tiene a mi juicio, la capacidad legal necesaria para otorgar testamento abierto" (apreciación que se reitera en la "autorización"). b) en la "manifestación 2ª" se dice literalmente que "...por continuada residencia de más de diez años en esta región, ha adquirido la regionalidad civil foral catalana, debiendo regirse su sucesión por las normas del Derecho Civil de Catalunya" (hallándose contestes las partes, en que ello no responde a la realidad. c) designa como única heredera universal a su hija Marí Jose , "a la que sustituye vulgarmente por el esposo de ésta...y sus respectivos descendientes, por partes iguales". d) "hace constar que no deja nada a ... María Rosario ..., ni tan siquiera los derechos legitimarios que pudieran corresponderle, por ya haber percibido en vida, bienes con valor superior a dicho concepto".

Efectivamente, el testador había hecho en vida una donación colacionable a la actora, por escritura de 8.5.1998, de todos los bienes que heredó con su esposa de Dª Elvira y D. Baltasar , con el concepto de "anticipo de sus respectivas legítimas paterna y materna en lo que pudiera exceder de los tercios libre y de mejora a los que se imputará con prioridad..." (f. 194 y ss).

5) Hasta julio del 2000 no se constata ningún menoscabo psíquico (testifical de D. Claudio al f. 260). En el momento de otorgar testamento, estaba afectado por un deterioro cognoscitivo leve que se calificada reiteradamente de "desorientación", con nivel de conciencia alerta, dependencia física que no psíquica (Historia clínica, a los f. 27 y ss, f. 230, en relación con la testifical de la Sra. Dolores -que elaboró el dictamen que se acompaña con la demanda, aunque nunca visitó al Sr. Claudio - que admite no haber visto en ninguno de los documentos médicos del Sr. Claudio un diagnóstico de demencia senil en grado avanzado, y su afirmación de que ya no estaba bien a finales del 2004 se refiere a una "probabilidad", y la testifical de todas las personas que pasaron la nochebuena con el Sr. Claudio ), si bien el estado neurológico derivó después en demencia senil leve que se agravó a grado 2 a principios del 2005 hasta su fallecimiento (f. 27 y ss, 229, 231), no obstante lo cual le fue denegada solicitud de ayuda de soporte a las personas con dependencia, por resolución de 24.1.2005 del Departament de Benestar i Familia-ICASS (Institut Català d'Assistència i Serveis Socials) de la Generalitat de Catalunya, por no reunir el causante los requisitos para ello, entre los cuales el no estar gravemente afectado en su estado cognoscitivo (f. 205 y 206); es más, frente a la probabilidad alegada por la Sra. Dolores , está el informe de la Dra. Dª María Inés , especialista en Medicina del Trabajo y VDC de 31.1.2006, en base a la Historia Clínica del Sr. Claudio e informes acompañados con la demanda y contestación, que concluye con que es muy improbable que al otorgar testamento presentase una afectación grave de su estado cognoscitivo, confirmado por el informe del Sr. Clos (f. 208 y ss).

6) En 17.3.2005, se otorgó por la demandada escritura de aceptación, manifestación y adjudicación de la herencia del referido causante, siendo aportados a su sociedad de gananciales los bienes adjudicados (f. 107 y ss).

CUARTO.- La sentencia desestima la demanda y absuelve a la demandada, dando validez al testamento, por lo que no existe incongruencia omisiva, en tanto que, con tal pronunciamiento resuelve todos los puntos litigiosos, atendida la concreta controversia

El hecho de que el testador no tuviese vecindad civil catalana, no fue objeto de controversia, siendo expresamente admitido por la demandada; su incidencia en la capacidad testamentaria solo aparece, como relevante -y, al parecer, decisiva- para la actora, en las conclusiones.

En la demanda, más que en tal circunstancia, se enfatiza en otros elementos; así, se dice que "lo más grave de todo es que dicho Sr., en las fechas en que otorgó testamento -a la edad de 89 años- estaba afectado por una demencia senil que con toda seguridad le afectaba en su juicio para realizar tan importante acto", y en ello se centra el debate y sobre ello gira la prueba.

Lo cierto es que tal dato, no afecta al contenido del testamento (se cumplen las normas de ius cogens sobre el testamento: capacidad, consentimiento y solemnidades esenciales para su validez), tratándose de un dato irrelevante, que, en todo caso, no puede tener el alcance que se pretende, notoriamente desproporcionado en relación con el principio de conservación o "favor testamenti", simplemente se tiene por no puesta (a manera de ineficacia de la cláusula en cuanto contraviene un precepto legal, pero sin comunicar la ineficacia al resto del testamento, así las SSTS 12.11.1964, 12.11.1990 ; en esta última se declara que "ningún testamento queda invalidado por la circunstancia de que alguna de sus cláusulas no pueda realizarse", en aras as principio del "favor testamenti") en tanto que, inequívoca e imperativamente, e incluso por conformidad de las partes, estaba sujeto a las normas de Derecho Común, y las cláusulas se adecuaban al mismo, sin ninguna especialidad, si que se aprecie intención alguna de excluirlo.

QUINTO.- Teniendo en cuenta las consideraciones del fundamento 2º en relación a los hechos básicos acreditados, y atendiendo al examen del contenido del testamento, el contexto en que se otorga, los testamentos y las disposiciones anteriores, las condiciones físicas y psíquicas del causante en el momento anterior y coetáneo al otorgamiento, y la falta de prueba concluyente sobre la ausencia de "cal juicio", procede, con desestimación del recurso, la íntegra confirmación de la resolución recurrida cuyos fundamentos se acogen por esta Sala, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Dª María Rosario contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.