Sentencia Civil Nº 524/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 429/2008 de 24 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00524/2008

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 524/2008

En PONTEVEDRA, a veinticuatro de Noviembre de dos mil ocho.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de modificación de medidas definitivas nº 0265/07, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cangas de Morrazo (Rollo de Sala número 429/08) en el que son partes como apelante DÑA.- Ángeles ; y como apelado D.- Gerardo , siendo parte en los autos el MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de abril de 2008, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de MODIFICAICON DE MEDIDAS DEFINITIVAS interpuesta por D. Gerardo , representado por el Procurador Sr. Maquieira Gesteira, contra Dª. Ángeles , representada por el Procurador Sr. Soto Santiago, debo modificar y modifico las medidas que se establecieron con la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2005 de este Juzgado en el sentido de fijar, a mayores de las medidas que contiene dicha resolución, una cantidad de 200 euros mensuales a abonar por la demandada a favor de su hijo Diego en concepto de pensión de alimentos, a satisfacer por ésta lo cinco primeros días de cada mes y actualizables conforme al IPC de cada año, además de la asunción por la demandada de la mitad de los gastos extraordinarios de tipo médico, farmacéutico o educativo que su hijo le justifique debidamente".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por DÑA.- Ángeles , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por D.- Gerardo , y el MINISTERIO FISCAL.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 18 de agosto de 2008, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Lo que plantea la demanda es una modificación de las medidas definitivas acordadas con el divorcio en base al art. 775 LEC , por haberse producido una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas.

La modificación se refiere a los alimentos del hijo Diego y la variación de una mejoría de la situación económica de la madre que es alegada por el padre demandante y reconocida por la sentencia apelada en base a la titularidad de cuentas bancarias y activos financieros. Este hecho ha sido probado y es el que fundamenta la estimación de la demanda, pero además han de valorarse otras circunstancias igualmente importantes:

A- La referida titularidad no es exclusiva de la demandada sino compartida con otra persona. Según lo actuado en su actual pareja con la que convive y además comparte gastos. A pesar de la reconocida disponibilidad de fondos y declaración de ingresos por parte de la demandada no se acredita que procedan de su trabajo o patrimonio. Más bien al contrario sólo queda probado que la demandada carece de ingresos, no trabaja y comparte el patrimonio de su pareja.

B- Desde el Convenio Regulador que fué aprobado por la sentencia de separación de 2 de septiembre de 2003 se acordó que el hijo Diego vivía con el padre y la madre no estaba obligada a abonar cantidad alguna por alimentos.

C- El hijo Diego nació el 20 de noviembre de 1987, con lo que ya era mayor de edad al presentarse la demanda, estaba próximo a cumplir los veinte años. Desde la separación matrimonial sus necesidades fueron siempre cubiertas por el padre. Y no se concreta ahora, en este juicio y ya mayor de edad, cuales son sus necesidades actuales para justificar los alimentos. Se menciona que estudia un ciclo de electrónica, pero sin aportar la más mínima prueba.

SEGUNDO.- La valoración de estos hechos conduce a la estimación del recurso porque la variación de las circunstancias respecto a la fecha de separación no bastan para fundamentar la obligación del pago de alimentos. Por un lado se ha mantenido la voluntad matrimonial de que el hijo Diego vivía y era mantenido por el padre, a pesar de que en la fecha del convenido la mujer disponía de ingresos. Por otro lado la mejoría económica de la demandada es cierta pero no por ingresos propios, sino de su actual pareja. Y en tercer lugar el hijo Diego nunca disfrutó de alimentos pagados por su madre, por razón del acuerdo matrimonial que permaneció invariable durante toda la separación y divorcio. De modo que ahora, cuando ya es mayor de edad, no es el padre el legitimado para pedir los alimentos, sino que será el propio hijo quien habrá de ejercitar el derecho que le otorgan los arts. 142 ss CC . Sobre todo cuando en este juicio no se han concretado las necesidades actuales del hijo, sin que pueda presumirse su existencia por la simple manifestación de estar estudiando y cuando el planteamiento de la reclamación por el demandante parece obedecer a una compensación con su obligación de pagar alimentos por su otra hija común, Natalia, quien ya ha cumplido los dieciocho años en el presente año, pero respecto a quien ya se acordó ese pago desde el Convenido de 2003.

TERCERO.- En consecuencia se estima el recurso para desestimar la demanda de modificación de medidas, manteniendo la no imposición de costas en primera instancia y sin hacer tampoco expresa imposición en esta segunda instancia (art. 398 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de DÑA.- Ángeles , y con revocación de la sentencia apelada desestimamos la demanda promovida por D.- Gerardo , y declaramos no haber lugar a la modificación de medidas, sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.