Sentencia Civil Nº 524/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 113/2008 de 30 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00524/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000113 /2008

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

ANGEL PANTIN REIGADA

LEONOR CASTRO CALVO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NÚM. 524/09

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a treinta de Octubre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000097 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 113/2008, en los que aparece como parte apelante D. Ismael representado por el procurador D. RAFAEL TRIGO TRIGO, y como apelada D. Camino representado por el procurador D. Mª RITA GOIMIL MARTÍNEZ, y asistido por el Letrado D.; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 31 de Octubre de 2007 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que resolviendo sobre la demanda formulada por la Procuradora Dª Mª Rita Goimil Martínez, en nombre y representación de Dª Camino , contra D. Ismael , representada por el Procurador D. Rafael Trigo Trigo, y la reconvención planteada por éste contra la demandante, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio entre los citados cónyuges por divorcio, con todos los efectos legales inherentes, y acordando la adopción de las medidas siguientes: - Se atribuye a Dª Camino la guarda y custodia sobre la hija menor de edad, Josefa , sin perjuicio de la patria potestad de ambos progenitores, y se señala un régimen de visitas abierto y libre, y, subsidiariamente, en el caso de que surjan problemas para llevar a cabo el régimen de visitas antes dicho, se señala como régimen de visitas el de fines de semana alternos, desde el final de la actividad escolar del viernes hasta las 2 horas del domingo, y dos días por semana-a falta de acuerdo, martes y jueves-en los que la menor pueda comer con su padre y estar con él por la tarde desde el final de la actividad escolar hasta las 22 hora; asimismo, la mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad, y, a falta de acuerdo, siendo para el padre el primer período en los años impares (desde el final de la actividad escolar hasta el miércoles víspera de jueves santo a las 12 horas), y el segundo período en los pares (desde el final del período anterior hasta el día anterior al inicio de la actividad escolar a las 22 horas); y un mes de verano, julio o agosto, siendo para el padre, a falta de acuerdo, julio en los años impares y agosto en los pares.

Se atribuye a Dª Camino , en cuya compañia queda la menor de edad, el uso y disfrute de la vivienda familiar, así como del ajuar existente, pudiendo el demandante retirar sus objetos privativos.

- Se fija una pensión de alimentos a cargo de D. Ismael , y a favor de la hija menor, en cuantía de 60 euros mensuales, que se ingresará en la cuenta que designe la demandante durante los cinco primeros días de la cada mes, sy se actualizará anualmente con efectos de 1 de enero de conformidad con la variación del IPC.

- Se declara disuelta la sociedad de gananciales, pudiendo cualquiera de las partes instar su liquidación a falta de acuerdo por las normas de los artículos 806 y siguientes de la LEC . No se establece pensión compensatoria para ninguno de los cónyuges. No se hace especial pronunciamiento en costas. Comuníquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, así como, una vez firme, al Registro Civil en que se halle inscrito el matrimonio de los solicitantes."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Ismael se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la vista el 28 DE OCTUBRE DE 2009 A LAS 9,30 HORAS, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada

PRIMERO- La petición que en el recurso y en el acto de la vista se formuló de establecimiento de un régimen de custodia compartida es claramente inviable, tanto por no ajustarse a lo dispuesto en la ley -no hay acuerdo de las partes ni informe favorable del Ministerio Fiscal que permitan su fijación, de acuerdo con lo prescrito en el art. 92 apartados 5 y 8 del Código Civil - como por no aparecer tal forma -excepcional, como la norma prevé si no hay acuerdo- de custodia como adecuada al caso presente. Los múltiples informes psicológicos o psicosociales son reiterativos en destacar la ausencia de pautas de asimilación pacífica por los interesados del conflicto familiar existente, lo que tiene su mejor cristalización en la llamativa tendencia del apelante a judicializar cualquier tipo de problema derivado de la crisis matrimonial y de la ejecución de las decisiones adoptadas en el proceso -sin que conste que ninguna de las múltiples denuncias haya dado lugar a condena alguna- y en el tortuoso curso de acontecimientos habidos en esta segunda instancia, con cambios de convivencia que no consta que hayan supuesto beneficio para la menor. En el curso de una situación de custodia intrínsecamente abierta y flexible, como es la compartida que se postula (que no es una sucesión de custodias individuales por cada progenitor) es permanente la necesidad de adopción de decisiones materiales, de mayor o menor entidad, por los padres que permitan su desarrollo de forma adecuada y satisfactoria para los intereses del menor, y ello exige -y por eso la norma establece cautelas- una actitud razonablemente dialogante y dispuesta al acuerdo de ambos padres implicados, de la cual la situación presente, en que la adopción de un régimen de visitas abierto -en lógica atención a la edad de la menor- se ha tornado en una fuente constante de conflictos, es la antítesis.

SEGUNDO- Todos los informes periciales coinciden en que es aconsejable la atribución de la custodia a la madre, sin perjuicio de que el padre pueda tener una relación fluida y asidua con la menor. No hay motivo para apartarse de este criterio o para estimar inadecuada la decisión adoptada en la instancia, al no resultar datos relevantes los aportados por la menor en su comparecencia en esta sede de apelación, que han de ser conjuntados con el resultado de los demás exámenes, a presencia judicial o pericial, documentados en las actuaciones, siendo evidente, y así se ha informado, que no existe rechazo a ninguno de los padres y que los aparentemente cambiantes posicionamientos de la menor están ligados a una inestabilidad en la que inciden su edad y, sobre todo, la tensión emocional que la ruptura familiar le produce, siendo obligado añadir que la postura del apelante que se puede advertir en las actuaciones (plasmada por ejemplo en la confección de documentos que suscribe la menor para aportar al proceso, en la entrega de la pensión alimenticia a la hija y no a la madre o en la inversión de roles entre padre e hija sobre la que insisten los informes periciales) acentúa la presión sobre la menor, que se siente responsable del desenlace del conflicto familiar, lo cual es claramente negativo para su estabilidad anímica.

TERCERO- La prestación alimenticia de 60 euros establecida es casi simbólica y supone que el sostenimiento de la menor gravitará casi íntegramente sobre la madre, por lo que la solicitud de reducción no puede aceptarse.

CUARTO- La denegación de pensión compensatoria ha de ser también compartida. La carga principal del sostenimiento de la menor sobre la madre; el hecho de que la situación económica del apelante no derive de una distribución de funciones económicas durante el matrimonio o de una dedicación a la familia; y la vinculación de las respectivas pensiones de incapacidad al grado de invalidez, lo que tiene su reverso en que mantiene el apelante una capacidad de trabajo y de obtención de ingresos de la que carecería la apelada, son factores que llevan a la exclusión de la prestación que se pretende, que carecería del propósito indemnizatorio que le es propio tal y como ha de ser interpretado el art. 97 CC .

QUINTO- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que no procede su imposición dada la índole de la materia litigiosa.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Ismael , se confirma la sentencia de 31/10/2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Santiago dictada en el juicio de divorcio contencioso nº 97/2007, sin hacerse imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.