Sentencia Civil Nº 524/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1077/2008 de 08 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00524/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7010521 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 1077 /2008

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 331 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de PARLA

De: Miriam

Procurador: JOSE MARIA RICO MAESO

Contra: Antonio

Procurador: ANTONIO PUJOL VARELA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a ocho de Septiembre de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 331/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Parla y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Miriam representada por el procurador Don José María Rico Maesso.

De otra como apelado Don Antonio representado por el procurador Don Antonio Pujol Varela.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 8 de Noviembre de 2007, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Parla se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Juan José Cebrián Badenes, en nombre y representación de Dña. Miriam , contra D. Antonio representado por el Procurador de los Tribunales Sr Paz Cano, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dña. Miriam y D. Antonio , contraído el 6 de diciembre de 1993 adoptando como medidas o efectos complementarios los siguientes:

1º) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a madre sin perjuicio de la patria potestad compartida, con un régimen de comunicaciones y visitas ordinario de fines de semana alternos desde el viernes a las 18:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo, y mitad de vacaciones de semana Santa Navidad y verano, elección que corresponderá, en defecto de acuerdo, los años impares al padre y los pares a la madre.

2º) Se atribuye el que fue domicilio conyugal, sito en la calle DIRECCION000 Nº NUM000 de Pinto muebles y enseres al padre y la vivienda sita en la Calle DIRECCION001 , nº NUM000 NUM001 de Pinto a la madre e hijos, hasta que estos alcancen independencia económica, teniendo en cuenta que la atribución del domicilio al Sr Antonio carecerá de la protección especial o estatuto propio del art. 93 del C.C . cesando en su uso en el momento de la liquidación del patrimonio ganancial.

3º) Se establece una pensión de alimentos a favor de los hijos de 250 euros por cada uno y mitad de los gastos extraordinarios, que deberá abonarse en la cuenta que designe la Sra Miriam en los primeros 5 días de cada mes y actualizables anualmente según variación porcentual del IPC, conforme a lo publicado en el INE u organismo que los sustituya.

4º) Ambas partes deberán hacer frente a las cargas matrimoniales al 50% en todo aquello que exceda de la capacidad de autofinanciación del patrimonio inmobiliario común.

5º) Se atribuye a la esposa la administración y gestión ordinaria del patrimonio inmobiliario atendiendo los pagos de las cuotas hipotecarias y cobrando las rentas, debiendo rendir cuentas al Sr Antonio de su administración anualmente. Los actos de administración extraordinaria como son el arrendamiento de bienes inmuebles requerirá autorización del Sr Antonio .

6º) No se efectúa expreso pronunciamiento en materia de costas procesales.

Al notificarse esta resolución a las partes, hágaseles saber que contra la misma cabe recurso de apelación a preparara en este juzgado en el plazo de cinco días desde la fecha de su notificación para ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Esta resolución es inmediatamente ejecutable de conformidad con lo dispuesto en el art. 774.5 de la LEC. Y desplaza la necesidad de emisión de auto de medidas provisionales.

Una vez firme ésta resolución comuníquese al Registro Civil correspondiente, para lo cual se librará el correspondiente despacho.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Miriam presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 9 de Marzo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Dña. Miriam se alzó contra la sentencia de primera instancia reclamando que se dicte sentencia estimatoria del recurso por la cual: se revoque la dictada en primera instancia y establezca como pensión de alimentos a favor de los hijos la cantidad mensual de 600,00 euros por cada hijo, actualizable anualmente con arreglo al IPC y; que el uso de la vivienda conyugal sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Pinto sea atribuido a los hijos del matrimonio y al cónyuge que conviva con ellos; condenando en costas al recurrido con todo lo demás procedente en Derecho, mientras que la dirección letrada de Don Antonio pidió la confirmación en su integridad de la sentencia de 8 de Noviembre de 2008 con expresa condena en costas del recurso a la parte apelante. Un orden lógico aconseja examinar en primer lugar la cuestión relativa a la atribución de uso de la vivienda conyugal sita en la DIRECCION000 .

SEGUNDO.- La afirmación contenida en el fundamento de Derecho segundo de la sentencia recurrida consistente en que "en este sentido no existe aparente controversia con la atribución del uso de la vivienda que fuera familiar al Sr. Antonio " no es exacta, pues en el suplico de la demanda se pidió la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hijos del matrimonio hasta que puedan independizarse y en la vista la parte actora inicialmente se ratificó en la demanda y luego manifestó que a su entender la solución es el Convenio y si no se acepta que se adopten las medidas solicitadas en la demanda y cargas que tenga el matrimonio al 50%, además en la vista se puso de manifiesto que los hijos y la madre ocupaban la vivienda familiar sita en la calle DIRECCION000 , por otra parte el convenio de 1 de Junio de 2007 firmado por ambos litigantes (folios 57 al 65 ambos inclusive) no es vinculante, pues estaba prevista la ratificación por estos (cláusula 12 ) y no lo fue por el demandado Don Antonio en su comparecencia de 14 de Junio de 2007 (folio 70). A pesar de ello la segunda petición de la parte apelante no puede tener favorable acogida, ya que a la madre y a los hijos se atribuya el uso de la vivienda sita en la calle DIRECCION001 nº NUM000 NUM001 de Pinto que cubre su necesidad de alojamiento, además de acordarse la atribución de uso reclamada se quebraría de alguna manera la liquidación realizada en el proceso 43/2008 en el que se adjudicó por auto de 10 de Abril de 2008 a la demandante las viviendas sitas en la Avenida de Europa y en la calle DIRECCION001 , el local de la Avenida de las Naciones con los respectivos prestamos hipotecarios que gravan estos inmuebles y al demandado la vivienda de la calle DIRECCION000 y el local comercial de la calle Bélgica con los prestamos hipotecarios que gravan estos inmuebles, además la vivienda sita en Aguilas se adjudicó al 50% hasta su venta, así como el préstamo hipotecario que la grava, pues quedaría Don Antonio desposeído de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 , pero tendría que hacer frente íntegramente al préstamo hipotecario que la grava, cuya cuota mensual de amortización ascendía en Mayo de 2007 a 1648,54 euros según el justificante bancario que obra al folio 102.

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada con respecto a la pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado Don Antonio trabaja para Merak. Sist. Int. Climat. SA desde el 19-3-1990 ostentando la categoría de maestro industrial habiendo obtenido en el año 2006 un importe integro de 26.409,67 euros afectado de unas retenciones practicas de 4213,88 euros y de unos gastos fiscalmente deducibles de 1696,31 euros, tal como acredita el documento que obra al folio 115, lo que arroja una cantidad liquida mensual de 1708,29 euros. Se afirma en el recurso de apelación que el demandado obtiene 2500 euros mensuales por el arrendamiento de los locales comerciales ubicados en la calle Bélgica, pero estos ingresos según el escrito de la parte demandante presentado el 14 de Enero de 2008 son 2300 euros (folio 146), además se omite en el recurso de apelación que el demandado igual que la demandante tiene que hacer frente a los prestamos hipotecarios adjudicados y que la demandante obtiene 2650 euros mensuales en total por el arrendamiento del local y una de las viviendas que le han sido adjudicadas en la liquidación, tal como se reconoce en el escrito antes aludido.

Doña Miriam tambien tiene que contribuir al sostenimiento de los hijos. Esta es auxiliar de enfermería, trabajó en el negocio de panadería hasta Diciembre de 2006 y en la época de dictarse la sentencia que nos ocupa trabajaba en el Corte Inglés con unos ingresos líquidos mensuales que oscilaban entre 724,02 euros y 1135,15 euros según las nóminas que obran del folio 118 al 120 ambos inclusive. En el recurso de apelación se esgrime que la esposa se ha visto en la necesidad de reducir su empleo en el Corte Inglés, pero el documento nº 2 no se aporta y el documento nº1 dada sus características y contenido es insuficiente para acreditar esta afirmación.

La pensión alimenticia destinada a satisfacer todas las necesidades a las que se refiere el artículo 142 del C.Civil , entre la que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros que afectan a la vivienda familiar. La demandante en el interrogatorio reconoció que sus hijos van a un Colegio Público.

Y bajo los condicionantes expuestos hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por defecto el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C. Civil y la primera petición de la parte apelante debe correr la misma suerte que la anterior.

CUARTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José María Rico Maesso en nombre y representación de Doña Miriam contra la sentencia dictada en fecha 8 de Noviembre de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Parla en los autos de divorcio nº 331/07 a instancia de la antedicha contra Don Antonio debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.