Sentencia Civil Nº 524/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 514/2010 de 22 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 514/10

Juzgado de Primera Instancia nº 4 Orihuela

Autos de Juicio Ordinario nº 755/05

SENTENCIA Nº 524/10

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a veintidós de diciembre de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 755/05 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Leon , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Hernández García y dirigida por el Letrado Sr. Ibáñez López, y como apelada la parte demandante C.P. Edificio DIRECCION000 , representada por el Procurador Sr. Tormo Ródenas y defendida por el Letrado Sr. Fernández Ureña.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 755/05, se dictó Sentencia con fecha 3/11/09, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Minguez Valdés en nombre y representación de la comunidad de Propietarios del DIRECCION000 contra D. Leon debo declarar la ilicitud de la obra ejecutada por el demandado Sr. Leon sobre la terraza de su vivienda, bajo A, con una superficie aproximada de 56 ,81 m de una habitación compuesta aluminio y cristal con paredes verticales, y cubierta de tajada de aluminio blanco. Y debo condenar y condeno a dicha parte demandada a la inmediata demolición y a la realización de las obras necesarias para reponer a su primitivo estado la terraza de la vivienda, con la prevención de que en caso de no hacerlo se realizarán a su costa , con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Martinez Gilabert en nombre y representación de D. Leon contra la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda, con imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 514/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 22/12/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de instancia que estima la demanda planteada por la Comunidad de Propietarios y desestima la demanda reconvencional planteada por D. Leon, se alza en apelación este último, alegando error en la valoración de la prueba, falta de motivación e incongruencia extra petitum, así como vulneración de normas procesales y sustantivas en cuanto a la formación , extinción y validez de los acuerdos comunitarios y doctrina que los interpreta , especialmente del principio de igualdad de trato entre comunitarios, doctrina de los actos propios y abuso de Derecho; alegando por último quebrantamiento de la regla de la imposición de las costas. Se opone por su parte la Comunidad de Propietarios demandante a las pretensiones del apelante en los términos que se recogen en su escrito de oposición y que damos por reproducidos.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la alegada falta de motivación e incongruencia extra petitum, funda el apelante dicho motivo de apelación en el hecho de no tener por probado la Sentencia de instancia que no había cerrado ningún jardín de uso privativo , que no se discutía la naturaleza del bien en cuestión, que realmente no se ha cerrado un jardín, resultando por tanto incongruente el fallo al declarar la ilicitud de la obra ejecutada sobre la terraza de su vivienda y por no pronunciarse sobre la alegada novación del acuerdo comunitario de 7 de mayo de 2005 cuya vigencia se niega al contestar a la demanda. El motivo debe ser desestimado.

Como ya recogía la STS de 2 de octubre de 2009 "Congruencia y motivación de la Sentencia. La doctrina jurisprudencial plasmada, entre otras muchas, en S.S.T.S. de 1 de diciembre de 1998 , 25 de enero de 1999, 2 de marzo de 2000 , 25 de septiembre de 2003, 30 de octubre de 2006, 29 de noviembre de 2006, 26 de abril de 2007 y 23 de julio de 2007, declara que la incongruencia y la falta de motivación son «conceptos distintos , que han de integrar también motivos diferentes» puesto que «una Sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada, y cabe, pese a estar motivada, que la Sentencia sea incongruente» ya que la congruencia se mide por el ajuste del fallo a lo pedido, mientras la falta de motivación ha de referirse a los supuestos en que, realizado el pronunciamiento y cumplido el requisito de congruencia, no se halla amparado en razonamientos fácticos o jurídicos suficientes para justificarlo. El principio de la congruencia proclamado en el artículo 218 LEC (que , en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 C.E. y también una conculcación del Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE ) exige que la Sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente. Es doctrina jurisprudencial que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita. Así lo ha venido señalando esta Sala, tanto al amparo del artículo 359 LEC 1881, como de la L.E.C. vigente en la actualidad (por todas , STS 12 de junio de 2007 ). Entendido el deber de congruencia como el deber de dar a cada cuestión objeto de debate respuesta suficientemente razonada, sólo cabe tildar dicha respuesta judicial de incongruente por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando «no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la Resolución» ( STS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 )." Y sigue diciendo mas adelante "Así lo ha venido señalando reiteradamente esta Sala, que ha sentado el criterio de que «no se incide en incongruencia al no fallar sobre una excepción puesto que siempre que se estima la acción se entienden desestimadas, por el mismo hecho, las excepciones del demandado que se opongan a su éxito» (por todas, STS de 18 de junio de 2006 ). Las razones expuestas determinan también que la motivación contenida en la Sentencia deba considerarse suficiente, pues, como recuerda la STS de 19 de diciembre de 2008 , RC n.º 2519/2002, el Tribunal Constitucional ha manifEstado en numerosas ocasiones que la exigencia constitucional de motivación no impone «una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate» ( STC numero 101/92, de 25 de junio ), de manera que «sólo una motivación que, por arbitraria , deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución » ( ST.C. número 186/92, de 16 de noviembre )»"

La motivación de las Sentencia, exigencia formal impuesta tanto por la normativa citada de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como por el artículo 120.3 de la Constitución Española , conlleva el deber de expresar las razones de hecho y de Derecho que las fundamentan, a fin conocer el conocer el fundamento jurídico de la decisión y de permitir el control y revisión jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos procedentes, pero ello no autoriza exigir una referencia exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide. ( S.T.C. de 24 de octubre de 1991 y STS de 12 de junio de 1998 ).

Aplicando por tanto la doctrina expuesta al caso que nos ocupa , la sentencia que se recurre no puede ser calificada de inmotivada e incongruente, pues si bien es cierto que no se discute en ningún momento la naturaleza del bien (terraza-jardín) en cuestión; analiza de otra parte, de un manera amplia los hechos sometidos a discusión, en la medida en que da respuesta a las cuestiones planteadas y la decisión adoptada viene suficientemente razonada y apoyada en unos criterios jurídicos claramente expuestos, lo que permite conocer cual es la "ratio decidendi" que ha determinado aquella, con independencia de que pueda o no discreparse de la misma tanto en lo relativo a su razonamiento jurídico como a la valoración de la prueba que en la misma se efectúa. Y en el presente caso, en definitiva pretende el apelante con su alegación poner de relieve el error en que a su entender a incurrido la Juzgadora de primera instancia, en la valoración de la prueba que ha realizado.

Por otra parte opone la incongruencia extra petita, cuando en definitiva está alegando una incongruencia omisiva al alegar que la Sentencia de instancia no se pronuncia sobre la novación del acuerdo comunitario de 7 de mayo de 2005 , lo que si se hace al ser desestimadas íntegramente las pretensiones del demandado apelante.

TERCERO.- Centrada por tanto la cuestión sobre el pretendido error en la valoración de la prueba practicada, se ha de señalar que , como ha venido reiterando esta Sala en innumerables ocasiones, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero , la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia , sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" ( STC 152/1998, de 13 de julio ). La STS de 6 de mayo de 2009 dice que "La apelación coloca al Juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la "revisio prioris instantiae" en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del Juzgador "a quo" sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan."

Como hemos dicho este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia; pero si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada , no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable ( STS de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ). La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la Resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

Alega el apelante que incurre el Juzgador en error al recoger que la obra ejecutada al cerrar la zona ajardinada que rodea su bajo no ha sido autorizada , cuando realmente el cerramiento lo es de una terraza privativa , por lo que estaba autorizado su cerramiento al igual que todas las terrazas de la Comunidad por el acuerdo de 17 de agosto de 1995. Así pues la primera cuestión que se plantea es la de determinar si el cerramiento efectuado por el apelante lo es de una terraza, de un jardín o de una terraza-jardín. Para resolver tal cuestión debemos de acudir al título constitutivo del Régimen de Propiedad Horizontal en cuyo folio 32 vuelto recoge "Vivienda tipo B en planta baja", finca registral 100471. Distribuida en salón-comedor, cocina, dos dormitorios, un baño, recibidor y terraza. "Esta finca dispone de: - una plaza de aparcamiento , situada en la zona común del solar situada junto al linde Oeste de éste destinada a dicho fin, que se identificará y adjudicará en la primera escritura de compraventa de esta finca. - una zona de jardín delimitada e individualizada de 56'81 metros cuadrados que rodea la finca por su frente y por su lateral Derecho y que la separa de las calles a que dan sus fachadas exteriores, zona común de retranqueo o éstas por medio.". En consecuencia, de la citada descripción, queda constatado que dado que el cerramiento efectuado por el apelante comprende todo el espacio que media entre el parámetro vertical de la vivienda hasta el seto de ciprés que delimita la finca, queda constatado que no solo se ha procedido al cerramiento de la presunta terraza que se relata en el título constitutivo, sino también a la zona ajardinada que se describe en el título como parte integrante de dicha vivienda, por lo que no se puede concluir con el apelante que exista error en la valoración de la prueba.

Tampoco es apreciable el denunciado error en cuanto al hecho de que el cerramiento de la terraza estaba autorizado por la Comunidad de Propietarios, por cuanto que en Acta de Junta de 17 de agosto de 1995 (folio 81) en el punto sexto relativo a ruegos y preguntas se hizo constar que "se acuerda que el modelo de cerramiento de terraza debe ser modelo único al que habrán de ajustarse aquellos propietarios que decidan hacer cerramientos". Sin embargo , en la medida en que el cerramiento efectuado por el apelante no lo es de una terraza propiamente dicha sino de una zona ajardinada, no se puede concluir que dicho cerramiento estuviese autorizado por la Comunidad de Propietarios; sin que el hecho de que en tal acuerdo no se distinguiese entre terrazas de los bajos o de los pisos Superiores, pueda alcanzar a cerramientos de cualquier otro elemento que no consta expresamente autorizado, como sucede en el presente caso y que se evidencia por la propia envergadura del citado cerramiento.

Tampoco podemos compartir las conclusiones del apelante relativas a que se contaba con el consentimiento tácito del Presidente de la Comunidad de Propietarios para la realización de tales obras, en primer término por cuanto que el Presidente no puede autorizar la alteración o modificación de elementos comunes como es la fachada del edificio, sin el consentimiento unánime de la Junta. Sin que el título constitutivo permita tal posibilidad, puesto que como se recoge en el mismo (folio 65 vuelto) "Todo propietario podrá efectuar a su costa y dentro de su propiedad privativa las obras y modificaciones que estime oportunas siempre que no afecten a lo que sea común , la estabilidad del inmueble o la parte exterior de fachadas o galerías, ni dañen la propiedad privada de otro condueño, siempre previa comunicación al Presidente de la Comunidad y no haya oposición por éste en los diez días siguientes a su recepción." Siendo tal comunicación relativa a las obras que no afectan a los elementos comunes, pero no aquellas que si les afectan como ocurre en el presente caso, que como hemos dicho y es apreciable de la mera observación de las fotografías aportadas, alteran claramente la fachada del edificio y por tanto su configuración exterior.

Sin que concurra en el presente caso el consentimiento tácito de la Comunidad a la ejecución de tales obras , pues la actuación de la Comunidad frente a las mismas no se demoró en el tiempo, al iniciarse el presente procedimiento en el año 2005 , al poco de su finalización. Es reiterada la jurisprudencia ( Sentencias de 23 de julio de 2004, 13 de julio de 1995 y 16 de octubre de 1992 ), que entiende que equivale a un consentimiento tácito la inactividad de la Comunidad de Propietarios y de los propios integrantes de la Comunidad cuando conocedores de la realización de obras en el ámbito de la Propiedad Horizontal, que hubieren precisado una autorización unánime; pese a ello se han mantenido en silencio, tolerando durante largo tiempo tales obras. Siendo fundamento de tal doctrina, razones de seguridad jurídica, la prohibición de ir contra los propios actos y las normas de la buena fe.

En este sentido, debe traerse a colación la STS de 5 de octubre de 2007, al indicar que "la doctrina jurisprudencial sobre el consentimiento tácito de la Comunidad de Propietarios , recogida en la Sentencia de 13 de julio de 1995 y en las posteriores de 19 de diciembre de 2005 y 31 de enero de 2007, según la cual: "La realidad del tiempo transcurrido, dieciocho años (en el caso a que se refiere dicha Resolución), sin objeción alguna de la existencia del sótano permite traer a colación determinada doctrina de la Sala en torno a la exigencia por la Ley de Propiedad Horizontal del acuerdo unánime de todos los copropietarios para modificar o alterar los elementos comunes del inmueble, al declararse que es preciso que tal consentimiento aparezca suficientemente acreditado y concluyente, pero admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llegue a esta conclusión, doctrina la expresada que se encuentra recogida , entre otras, en las SSTS de 28 de abril de 1986, 28 de abril y 16 de octubre de 1992, y tiene su explicación en que, en razonamiento de la Sentencia de 16 de octubre de 1992, el transcurso pacífico de tan largo periodo de tiempo, (...), sin formular reclamación alguna , debe producir el efecto de tener por renunciado al derecho impugnatorio pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe".

Así mismo la STS de 16 de julio de 2009 al señalar que "el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación , como precisan, entre otras, las Sentencias de esta Sala de fecha 23 de octubre y 5 de noviembre de 2008 . En el caso de autos, se aceptó desde su inicio el cerramiento del patio ejecutado por el demandado, sin que durante un largo período de tiempo se hubiera verificado impugnación alguna, lo que permite considerar la existencia de un consentimiento tácito y, por ende, conduce a la estimación del recurso de casación."

CUARTO.- En relación a éste concreto punto, alega el apelante vulneración del principio de igualdad y abuso de Derecho al pretender la Comunidad de propietarios la retirada de un cerramiento , cuando existen otros comuneros que han procedido al cerramiento de sus terrazas incluso haciendo desaparecer elementos estructurales de la fachada. Al efecto, la Ley de Propiedad Horizontal prohíbe a todo propietario modificar los elementos comunes cuando, altere la configuración o Estado exterior del edificio o perjudique los Derechos de otro propietario (art..7 ) , así como efectuar cualquier alteración en las cosas comunes que afecten al titulo constitutivo (art..12 ); y en cualquier caso, toda modificación o alteración de este tipo, esta sometida al acuerdo unánime de la Comunidad en cuanto afecta al titulo constitutivo so pena de nulidad de los mismos (art.17 ). Disponiendo el actual artículo 12 LPH, que la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración en la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes, afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo; y este no es otro que el de la unanimidad del acuerdo de la junta de propietarios.

La jurisprudencia ha establecido que en los supuestos en que la Comunidad hubiera autorizado con anterioridad -expresa o tácitamente- alteraciones semejantes a otros comuneros , el ulterior ejercicio de esta acción implicaría un trato discriminatorio que debe evitarse; en este sentido la SAP de Tarragona de 4-11-03 viene a recoger al respecto , lo que dispone la SAP de Las Palmas de 16-9-02, al señalar que esta última resume el abundante criterio seguido por las Audiencias Provinciales a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990, "que obliga a atender a la realidad fáctica relativa la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras , construcciones o cerramientos similares", lo que "ha creado una corriente jurisprudencial importante, que tiende a evitar "agravios comparativos", injustos resultados y aplicaciones automáticas de la ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1 del Código Civil y 7 del mismo texto legal , teniendo declarado la jurisprudencia en cuanto a la configuración o Estado exterior que no tienen el carácter de un concepto absoluto, sino de contornos flexibles y variables en función de las circunstancias de cada caso concreto , debiendo estarse a su importancia o trascendencia, así como a la situación o Estado exterior de cada inmueble". En el mismo sentido, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Soria de 24-7-99, que se refiere a la "desigualdad de trato entre los copropietarios"; Vizcaya (sec. 3ª) de 23-2-01 ; Las Palmas (sec. 4ª), de 6-9-02 , que invoca "el principio de igualdad del artículo 14 de nuestra Constitución"; de Alicante (sec. 5ª) de 19-9-02, que concluye la existencia de un "trato desigual", y de Lugo (sec. 2ª) de 19-12-02, que con base igualmente en el "principio de igualdad entre los ciudadanos recogido en el art. 14 de la CE ", indica que "se pretende producir o llevar a una situación de discriminación arbitraria que los tribunales no pueden amparar".

Igualmente la SAP de Madrid de 4 de enero de 2006 señala que: "no podemos olvidar que en ocasiones, se ha acudido al criterio de igualdad...en relación a los otros propietarios, cuando instalaciones como la litigiosa han sido llevadas a cabo , sin objeciones por la Comunidad, por otros comuneros, así -en este sentido S.T.S. de 5 de marzo de 1.998 -. Efectivamente principios de equidad mantienen que no pueda aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros ni una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros - SAP de Baleares, sección 5ª, de 23 de abril de 2.004 -. El trato discriminatorio entre comuneros carente de la suficiente justificación, como ya tuvo ocasión de resaltar el Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de octubre de 1.990, constituye un verdadero abuso de Derecho que los Tribunales de justicia no pueden amparar. Desde esta consideración es de valorar la circunstancia también probada de que el edificio ha sufrido otras alteraciones mediante, entre otras , obras de cerramiento de terrazas de la misma planta ático del edificio, y en su mayoría, presentan un impacto incluso Superior en la fachada del edificio.

Efectivamente, existe un abundante cuerpo de doctrina seguido por las Audiencias Provinciales a partir de la Sentencia del T.S. de 31 de octubre de 1.990 que obliga a atender a la realidad fáctica relativa la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares. El contenido de ese cuerpo de doctrina es contundente y ha creado una corriente jurisprudencial importante, que tiende a evitar «agravios comparativos», injustos resultados y aplicaciones automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1 Código Civil y 7 del mismo texto legal teniendo declarado la jurisprudencia en cuanto a la configuración o estado exterior que no tienen el carácter de un concepto absoluto, sino de contornos flexibles y variables en función de las circunstancias de cada caso concreto , debiendo estarse a su importancia o trascendencia, así como a la situación o Estado exterior de cada inmueble."

Y en el caso que ahora nos ocupa, como es de ver en las fotografías obrantes al procedimiento, que en la Comunidad de propietarios demandante no existe ningún otro cerramiento en las condiciones y con la envergadura del efectuado por el apelante, en consecuencia, debemos de concluir que no concurre el agravio comparativo que se pretende por la parte apelante, con lo que en ningún caso se ve conculcado el principio de igualdad.

QUINTO .- Alega por otra parte el apelante que la Sentencia de instancia no tuvo en cuenta la novación que se produjo del acuerdo de 17 de mayo de 2005, por el de 2 de agosto de 2005 , que el presidente carecía de legitimación para interponer la demanda al carecer de acuerdo de la Junta para ejercitar la acción; que lo sometido a votación fue la ratificación de un acuerdo extinguido por novación; tratándose de un acuerdo adoptado sin respetar las normas que rigen las convocatorias, pues no se discutió ni se votó el orden del día, sino otros no incluidos; vulnerando con ello la seguridad jurídica y viciando el acuerdo de nulidad absoluta, pues si los cerramientos de terrazas estaban autorizados el acuerdo de 2 de agosto de 2005 es nulo por contravenir otro anterior de 17 de agosto de 1995 y por alterarse el coeficiente de participación fijado en el título constitutivo. Sin embargo tales motivos no pueden merecer favorable acogida.

Ha quedado acreditado que en el Orden del día para la Junta de propietarios convocada el día 7 de mayo de 2005 , se fijaba como único, la adopción de acuerdos sobre las obras que se están realizando en el Bajo A; en la citada junta se acordó requerir al apelante la retirada del cerramiento efectuado y facultar al presidente, en caso de que no se llevase a cabo tal retirada , para ejercitar las acciones judiciales al efecto. Por carta del apelante de 6 de junio de 2005 dirigida a la Comunidad de propietarios, se alegaba abuso de Derecho y trato desigual por la adopción de tal acuerdo. Ello motivo que la Comunidad convocase nueva Junta para el día 2 de agosto de 2005, fijando en el punto 5º del orden del día "Adopción de acuerdos sobre los cerramientos realizados por los propietarios de las viviendas Bajo A, 1º D, 2º E, 6º C y 8º E." En el acta de la citada Junta se recoge que algunos de los comuneros comunican los perjuicios que les ocasiona el cerramiento del Bajo, otro comunero dice que el cerramiento de las terrazas estaba aprobado, pero no el cerramiento de los bajos y después de varias deliberaciones se procede a votar sobre el cerramiento del Bajo A ratificando el acuerdo de la Junta celebrada el día 7 de mayo de 2005, tendente a la restitución de las obras realizadas en el Bajo A , lo que quedó aprobado por mayoría. Por su parte el propietario del 4º A propuso se comprobase si los cerramientos existentes han sido realizados cumpliendo la norma establecida en el reglamento aprobado por la Comunidad y que en la siguiente Junta se decidiese el tipo de actuación a seguir contra aquellos que no cumpliesen con dicho acuerdo.

Sobre la base de lo acaecido, no podemos compartir las pretensiones del apelante relativas a la novación del acuerdo de 7 de mayo de 2005 y a la infracción del art. 1156 del CC , por cuanto que no concurren lo requisitos de la novación por no quedar así declarado y no ser la obligación primera y la siguiente de todo punto incompatibles (art. 1204 del CC ); el hecho de que se utilizase la fórmula de ratificar un acuerdo anterior, tras tratar en mas profundidad el tema, como en definitiva pretendía el apelante, no desvirtúa el contenido y alcance del acuerdo adoptado, siendo su contenido claro tanto en orden a la retirada del cerramiento ejecutado por el apelante, como en orden al ejercicio de las oportunas acciones judiciales; por lo que pretender ahora la nulidad del acuerdo sobre dicho extremo , no puede ser admitido por esta Sala. Siendo el orden del día claro y concreto en cuanto que lo que se iba a tratar era sobre los cerramientos, entre otros el del Bajo A, y el acuerdo adoptado afecta a dicho cerramiento (independientemente de la fórmula utilizada para alcanzar el mismo) y entra dentro de la órbita del orden del día, sin que pueda el apelante alegar inseguridad jurídica ni nulidad del acuerdo, en la medida en que era conocedor de los motivos y razones de ser planteada la cuestión ante la Junta de propietarios, siendo la decisión adoptada por mayoría. Gozaba por tanto el presidente de legitimación para la interposición de la presente demanda , sin que concurran las infracciones alegadas de la Ley de Propiedad Horizontal. Y sin que el acuerdo de 2 de agosto de 2005 vulnere el de 1995, en cuanto que como hemos tenido ocasión de señalar con anterioridad no estamos ante un cerramiento de terraza, sino de terraza - jardín. No pudiéndose incluir en un acuerdo elementos que no fueron introducidos en el mismo por voluntad de las partes.

Sin que por otra parte, el hecho de que en el acta de la junta se hayan redondeado los coeficientes de participación de los comuneros, desvirtúe el resultado de la votación efectuada. La cuota o coeficiente de participación, no hubiese alterado el resultado final de la votación de cada uno de los acuerdos adoptados e impugnados, por lo que no es predicable la nulidad respecto de los mismos, en la medida en que dicho voto en nada hubiese variado el resultado final del acuerdo alcanzado por una amplia mayoría , admitir las pretensiones de nulidad del apelante sería ir en contra de la buena fe. En cualquier caso para estimar las pretensiones del impugnante éste debió de probar que los acuerdos se aprobaron como consecuencia de la alteración de dicho porcentaje, lo que aquí no ha sucedido. La STS del 2 de julio de 2009 al recoger que "en definitiva, se considera contrario a la buena fe (artículo 7.1 del Código Civil EDL1889/1 ) impugnar todos los acuerdos de la Junta so pretexto de un defecto formal en la convocatoria cuando el impugnante asistió a la Junta y no denunció ese defecto al inicio de la misma y, a ello habría que añadir que el drástico efecto de la nulidad lo produciría cuando se hubiese adoptado algún acuerdo con el voto de un propietario moroso que legalmente está privado del Derecho de voto conforme establece el artículo 15.2 LPH ............ni tampoco ha hecho el mínimo esfuerzo en acreditar que si se hubiese excluido a alguno de los propietarios morosos del cómputo de los votos no se habrían alcanzado las mayorías necesarias para adoptar los acuerdos".

SEXTO .- Alega por último el apelante que la Sentencia de instancia infringe las reglas para la imposición de costas y ello por no ser procedentes las pretensiones de la Comunidad de Propietarios y por el criterio del vencimiento, la arbitrariedad y el abuso de Derecho, siendo temeraria la actuación de la Comunidad de propietarios; entendiendo que en cualquier caso de estimarse las pretensiones de la comunidad concurrirían dudas de hecho sobre la legalidad del cerramiento al actuar el comunero en la creencia de que estaba autorizado como los restantes pisos por el acuerdo de 1995. Sin embargo tal pretensión no puede merecer favorable acogida, puesto que en nuestra vigente Ley de Enjuiciamiento Civil rige el criterio objetivo del vencimiento , por lo que al ver la Comunidad de propietarios acogidas sus pretensiones y el demandado desestimadas las suyas , resulta de aplicación el régimen de imposición de costas del art. 394 de la LEC, no apreciándose en el presente caso la existencia de dudas de hecho ante el contenido del título constitutivo del que era o debía ser conocedor el apelante al describir la vivienda cuya propiedad ostenta.

Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Leon, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela , de fecha 3 de noviembre de 2009, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución , cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06) , artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 , al tiempo de la preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales , cuando proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.