Sentencia Civil Nº 524/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 562/2010 de 10 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00524/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2009 0016278

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000562 /2010

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001211 /2009

RECURRENTE : BANCO DE SABADELL S.A.

Procurador/a : FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ VIÑES

Letrado/a : LINO ALVAREZ ECHEVERRIA

RECURRIDO/A : CARSON BOSQUE Y JARDIN, S.L. Jesús Luis

Procurador/a : JAVIER CASTRO EDUARTE

Letrado/a : ELENA MAZON HERAS

SENTENCIA nº 524/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En GIJÓN, diez de Diciembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1211/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 562/2010, en los que aparece como parte apelante, BANCO DE SABADELL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ VIÑES, asistido por el Letrado D. LINO ALVAREZ ECHEVERRIA, y como parte apelada, CARSON BOSQUE Y JARDIN, S.L. Jesús Luis , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER CASTRO EDUARTE, asistido por el Letrado DOÑA ELENA MAZON HERAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 21 de Junio de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- La estimación de la demanda formulada por D. José Javier Castro Eduarte, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de "CARSON Bosque y Jardín, S.L.", rente a "Banco de Sabadel, S.A.", declarando la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y su documento de confirmación, de fechas 3 y 4 de Junio de 2008; debiendo procederse a la total anulación de las partidas de cargo y abono efectuadas en la cuenta asociada a dicho contrato y como consecuencia del mismo, a la restitución de las partes a la situación anterior a la fecha de formalización del contrato.

Asimismo, condeno a "Banco de Sabadell, S.A." al pago de las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO SABADELL, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 23 de Noviembre de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La acción ejercitada en el presente caso no es otra que la nulidad del contrato suscrito entre Carson Bosque y Jardín S.L. y la entidad Banco Sabadell denominado "Contrato marco de operaciones financieras" y sus anexos firmado el 3 de junio de 2008, y el documento de confirmación firmado el día 4 de junio, por concurrir error al prestar el consentimiento por parte de la entidad actora y una falta grave de transparencia por parte de la entidad financiera a la hora de informar de las consecuencias y efectos del contrato que se suscribía constitutiva de dolo.

La entidad demandada se opuso a dicha pretensión interesando la desestimación de la demanda y la libre absolución de su representada.

La sentencia estimó la demanda declarando la nulidad del contrato y su documento de confirmación, debiendo procederse a la anulación de las partidas de cargo y abono efectuadas en la cuenta asociada a dicho contrato y a la restitución de las partes a la situación anterior a la formalización del contrato.

La entidad bancaria interpuso recurso de apelación por entender se incurrió en un error por el juzgador de instancia al valorar la prueba, pues la prueba conduce a la conclusión de que el consentimiento prestado por la actora es plenamente válido y eficaz, y en consecuencia, plenamente válidos y eficaces dichos contratos, atendiendo la entidad financiera a cuantas obligaciones le competen en relación a la suscripción de derivados financieros, siendo correctas las liquidaciones y existiendo equilibrio en las contraprestaciones derivadas de los mismos.

SEGUNDO.- Para resolver el supuesto enjuiciado partiremos de la consideración de que el consentimiento es un requisito esencial, cuya ausencia determina la nulidad. El conocimiento, acto receptivo que es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de la voluntad ( STS de 20 abril de 2001 ).

En el mismo sentido el error obstativo es un caso de falta de coincidencia entre voluntad y declaración, en el negocio jurídico, con la característica de que tal desacuerdo es inconsciente y, como consecuencia, excluye la voluntad interna y hace que el negocio jurídico sea inexistente.

La parte actora alega error en el consentimiento, como causa para pedir la nulidad del contrato suscrito con la entidad demandada. El error viene relacionado con el desconocimiento de lo que realmente estaba contratando ante la falta de transparencia e información de la entidad bancaria de las consecuencias y efectos reales del tipo de contrato que firmaba.

Así las cosas, lo suscrito es un contrato marco de operaciones financieras y un posterior contrato de confirmación. Ambos documentos han de examinarse para deducir si medió o no el error en el consentimiento que se alega, por la falta de información necesaria. Toda vez que el actor mantiene que lo que concertaba era un tipo de seguro contra la subida del euribor y ello con un tipo máximo de interés.

Siendo relevante a este respecto la declaración de la testigo Dña. Nieves , empleada del banco, que declaró que ante la preocupación manifestada por el cliente por la subida de tipos de interés del préstamo que tenía suscrito con la entidad bancaria se le ofreció este producto que era una alternativa para contrarrestar esa subida de los tipos de interés, nunca se le habló de seguro, ni se aseguraba nada, se habló de contrarrestar.

El perito D. Florencio en el informe pericial obrante en autos, señala que el contrato marco es un contrato "Swaps" de interés I.R.S. o un contrato de permuta de carácter financiero en el que se intercambian obligaciones de pago correspondientes a intereses de préstamos de carácter diferente, referidas a un determinado nocional en una misma moneda. El cliente se compromete a pagar a un tipo de interés fijo a cambio de recibir del Banco Sabadell un tipo de interés variable referido al euribor. Un seguro de tipos de interés es un producto financiero mediante el cual el prestatario o la entidad prestamista directamente o a través de una compañía de seguros, concierta un seguro de tipos de interés para el caso únicamente de que los tipos de interés aumenten durante la duración de préstamo. El contrato marco o permuta financiera no es un contrato de seguro de tipos de interés sino un contrato especulativo que conlleva un riesgo de producir pérdidas o ganancias en el cliente en la medida de que fijado un tipo de interés inicial fijo en el contrato, los tipos de interés futuros bajen en cuyo caso se produciría una pérdida y un beneficio si los tipos de interés futuros suben.

Sobre este tipo de contratos se ha pronunciado ya esta Audiencia, en la sentencia de 29 de octubre de 2010 , con cita de la de esta misma sección de fecha 27 de enero de 2010 que declara:" es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 del código civil y 50 del código de comercio, incorporado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno y otro contratante un saldo deudor o, viceversa".

TERCERO.- El primer aspecto debatido hace referencia a la falta de transparencia e información del producto financiero contratado.

De partida, en relación con el "onus probandi" del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, es de señalar que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información ( Sentencia A. P. Valencia de 26-04-2006 ).

La tendencia del legislador en los últimos tiempos ha sido cada vez más proteccionista de la clientela y más exigente respecto a la obligación de información de las entidades financieras. Y así, en aplicación de la doctrina de la C.E., el R. D. 217/2008 de 15 de febrero , relativo a las empresas de servicios de inversión, deroga el R.D. 629/1993 de 3 de mayo, y en su art. 64.1 dispone que las entidades financieras que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación de cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Debe obtener del cliente la información necesaria sobre sus conocimientos y experiencia con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convenga. Esa información se plasma en los denominados test de idoneidad y de conveniencia (arts. 72 y 73 del Real Decreto 217/2008 ). Si el producto es de los considerados complejos, como es el caso de los derivados financieros (art. 79 bis 8 LMV ), aún cuando la iniciativa parta del cliente la entidad está obligada a realizar el test de conveniencia.

Ya en la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2010 se señalaba que para resolver la cuestión objeto de debate, hemos de hacerlo sobre la base de exigir la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar de la persona a quien se dirige. Así lo ha declarado la sentencia de esta Audiencia de 11 de enero de 2006 que atañe el deber de información y diligencia de una entidad financiera en la gestión de carteras de inversión, en la que con cita de la sentencia del TS de 11 de julio de 1998 se manifiesta que: " la ley del Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art.79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones del mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada ya sí el art. 255 del código de comercio impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación". La sentencia del TS de 27 de enero de 2003 , declara que: " ...la entidad efectúa como labor profesional y remunerada, una gestión de intereses y por cuenta de tercero, en el marco de las normas del mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las "normas de conducta" (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad...".

CUARTO.- Con arreglo a lo expuesto, hemos de analizar si en el caso concreto que nos ocupa ha existido información adecuada y suficiente a las circunstancias concretas del sujeto y tipo de negocio y la respuesta ha de ser negativa. Pues como se desprende de la explicación dada en la vista por el perito D. Florencio el contrato no es de seguro, es especulativo, es un contrato complejo y especulativo, susceptible de generar beneficios o pérdidas para ambas partes, el swaps no es un instrumento de cobertura puede serlo cuando suben los tipos pero cuando bajan no es un instrumento de cobertura, si lo es el CAP. Si el banco se lo explica correcta y adecuadamente y realiza los tests de conveniencia e idoneidad, así como los riesgos y los cuantifica no es un instrumento especulativo, si no es así, sí es especulativo al ser un instrumento de especialista que se utilizó para las grandes empresas y se comercializó a las pymes y consumidores. El contrato marco define una gama de productos e indica las fórmulas para alguno de ellos. Los gastos de cancelación no estaban especificados no tampoco las fórmulas a través de las que se obtendrían. En el contrato de confirmación aparecen especificados los tipos fijos, respecto a los variables no vienen las fuentes del que se obtienen por el que el Banco pagará al cliente. Es un IRS mixto, hay barrera para la subida de tipos, es variable por variable, para la bajada no hay barrera es un IRS puro se intercambia variable por fijo, en un momento en que los estudios financieros del Banco de España para la época de la contratación tenía previsiones de bajada de los tipos de interés a un 3%, y se contrata tipos fijos al 4% por encima de las previsiones del Banco de España de que iban a caer. Tendría que haber aconsejado un CAP, que es un seguro, y lo que demandaba el cliente.

Y por parte de la Directora de la entidad bancaria que contrató el producto con el cliente, Dña. Nieves , se señaló que no es un producto para todo tipo de cliente sino para dar respuesta a clientes con inquietudes por la subida de tipos de interés. Se le entregó un dossier en la primera entrevista, la ficha comercial, se le hizo el test de conveniencia pero no el de idoneidad, en la previa contratación se le entrega el detalle y las fórmulas pero no el detalle pues no se sabe como iba a ser el euribor, no se puede saber de forma anticipada. En el contrato de confirmación constan las condiciones de las dos partes, los tipos de interés vienen especificados.

Pues bien, de lo expuesto consideramos que no se cumplió el deber informativo que exige la legislación vigente, no consta que se le haya proporcionado al cliente la documentación e información necesaria para conocer el verdadero contenido y alcance de la operación que concertaba, y de los riesgos concretos que tenía el swap que suscribió, especialmente en caso de que se produjese una importante bajada de los tipos de interés, como fue el caso, máxime al ser un producto que se ofrece de forma novedosa por la demandada al cliente, en el ámbito de las pequeñas y medianas empresas, como era el caso, y conoce en una situación peculiar. No se aportó por la entidad bancaria los elementos probatorios derivados de toda la documentación que manejó y le entregó al cliente; de otra parte, el test de conveniencia que se realizó al cliente dio como resultado su falta de experiencia, lo que impondría para la entidad financiera una mayor diligencia y detalle en la información, lo cual no facilitó ni realizó.

Y como se recoge en la sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 2010 , " se oferta un producto, coincidiendo con una tendencia alcista de los tipos puramente coyuntural y amparándose en el temor que esa fase alcista temporal produce en el cliente, y se oferta cuando la crisis asoma en el horizonte y una de las medidas para combatirla ha sido una bajada importante del Euribor que se ha traducido en la ganancia de la demandada, que en este tipo de contratos ha vista como tras una fugaz subida de tipos (con mínimas ganancias para el actor y otros clientes), se produjo una inmediata y drástica bajada de aquellos...... y a la Sala no se le escapa que quien, de las dos partes contratantes, se hallaba en condiciones de predecir con mayor fiabilidad la crisis y evolución de los mercados financieros en tal momento y desarrolla una campaña entre sus clientes para ofertar este tipo de productos, es la entidad financiera y no el actor, por más que sea empresario". Si bien, en el presente caso, se trata de una sociedad limitada de dedicada al comercio al por menor de accesorios y útiles de jardinería, negocio familiar regentado por dos socios, en lo que no consta unos especiales conocimientos para advertir prima facie, y sin la información adecuada, el riesgo del producto y las previsiones de evolución futura del mercado.

En igual sentido se pronuncia la sentencia de 27 de enero de 2010 de la sección 5º de esta misma Audiencia , al establecer: " De otro lado, es evidente que ostentando el Banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables en uno y otro contratante, los periodos de cálculo, las escalas del tipo para cada periodo configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo II, no puede ser caprichosa sino que obedece a un previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interés variable (euribor). Estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro que configura el riesgo propio de la operación y está en directa conexión, por tanto, con la nota de aleatoriedad de este tipo de contratos pero no fue esta información la que se puso en conocimiento del cliente antes de contratar. De contrario, la información sobre el riesgo se limitó a las advertencias que se contienen al final del anexo de cada contrato y estas son insuficientes pues se reducen al ilustrar sobre lo obvio, esto es que, como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado es positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. Por el contrario, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Solo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta del banco, es las condiciones de tipos de interés, periodo y cálculo propuestas, satisface o no su interés. Simplemente, no puede ser que el cliente se limite a dar su consentimiento, a ciegas, fiado en la buena fe del banco, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionalidad por falta de información mientras que el banco sí la posee".

QUINTO.- Por todo lo dicho, hemos de analizar si concurren las condiciones del error invalidante del contrato, a saber "recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a celebrarlo, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quien lo padezca; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( STS de 26-06-2000 )". Y la respuesta de esta Sala ha de ser positiva, pues el cliente del banco, que con la operación intenta precaverse del coste y riesgo financiero de una línea de crédito concertada, se traduce en la existencia de un vicio esencial del consentimiento, pues la parca e incompleta información desplegada por la entidad financiera hace que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alega.

La consecuencia obligada de la nulidad que aquí se declara no es otra que la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses (art. 1303 del código civil ). Lo que se trata, en definitiva, es de conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador ( STS de 22 de abril de 2002 ).

SEXTO.- La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez Viñes en nombre y representación de la entidad BANCO SABADELL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Gijón en los autos de Juicio Ordinario nº 1211/2009, CONFIRMANDO esa resolución en todos sus pronunciamientos; con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.