Sentencia Civil Nº 524/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 921/2009 de 22 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TRECE

ROLLO Nº 921/2009-B

JUICIO ORDINARIO Nº 324/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 37 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 524

Ilmos. Sres.

D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª. Mª ÁNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de septiembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 324/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona, a instancia de D. Desiderio , contra URBANIZADORA COSTA DE ÁGUILAS, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de Junio de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por el procurador Sra. Ratia, en nombre y representación de D. Desiderio frente a URBANIZADORA COSTA DE AGUILAS, S.L. y, en su virtud, absuelvo a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra, todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de Septiembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se declare, por "abusiva", la nulidad de la "Estipulación J, Arbitraje", de los contratos de compraventa otorgados por D. Desiderio (actor, copropietario con otros tres y con su expresa autorización, f. 36) y URBANIZADORA COSTA DE ÁGUILAS SL (demandada) en fechas 30.9.2006 y 4.10.2005; (2) se declare la resolución de dichos contratos por incumplimiento de la demandada, de las estipulaciones D.5ª.5.2 (entrega de avales solo parcialmente, y el resto, extemporáneamente) y E.6ª.6.1 (retraso en el requerimiento fehaciente a cargo de la demandada para el otorgamiento de escritura); (3) se condene a la entidad demandada a devolver al actor, las cantidades percibidas a cuenta del precio (detalladas en el hecho 5º del escrito inicial) y a abonarle los intereses legales de las mismas, desde la fecha del pago.

La demandada, inicialmente, formuló declinatoria (por la cláusula de arbitraje). Por auto de 9.7.2008 se acuerda rechazar la cuestión planteada y la continuación del procedimiento, tras considerar como nula y por no puesta la cláusula de arbitraje, cuya resolución no fue recurrida. Tras lo cual, a dichas pretensiones iniciales se opuso la entidad demandada, reiterando la validez de la cláusula de arbitraje, por entender que el alegado retraso en la entrega no supone incumplimiento a efectos de resolución, ni tampoco existe retraso en el requerimiento para otorgar escritura.

La sentencia de instancia desestima la demanda, con expresa imposición de las costas causadas. Frente a dicha resolución se alza el actor, reiterando su pretensión de resolución, con fundamento en los incumplimientos expuestos en la demanda, con lo que se reproduce en esta alzada en debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) El actor, junto con otros tres, adquirieron de la entidad demandada dos viviendas unifamiliares, mediante dos contratos de compraventa:

(1) Por el de 30.9.2005, la demandada vende a D. Desiderio , Dª María Angeles , D. Sabino y Dª Erica , Apartamento tipo Nº NUM000 , Plaza de garaje incluida, superficie aproximada 60 m2" de la promoción del conjunto inmobiliario COLLADO GOLF, de una parcela sita en Aguilas, proyecto de modificación del plan especial turístico "Los collados-Zieschang, Fase II", conforme a proyecto básico y de ejecución del arquitecto D. Dimas , por el precio de 149.800 €, IVA incluido, a pagar en, 1000 € en el momento - anterior - de la reserva y como arras penitenciales, 13.980 € en 9.10.2005 "Firma del contrato", 14.980 en 20 mensualidades de 749 € cada una, mediante pagarés, desde el 7.11.2005, 14.980 € en 7.7.2007, mediante pagaré, y 104.860 € en 30.3.2008, "al momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, a través de sus propios medios o, en su caso, mediante la subrogación en el préstamo hipotecario de la promoción...", todas las sumas con el IVA del 7% incluido (f. 13 y ss), de cuyo contrato merecen destacar los siguientes extremos, a los presentes efectos:

a) Conforme a la Estipulación D, "Finalización de las obras y entrega de llaves. 5ª. Entrega. Garantías a favor de la parte compradora". En su apartado 5.2, se establece "Aval. Urbanizadora COSTA DE AGUILAS SL, de conformidad con lo dispuesto en la DA 1ª de la LOE...hace entrega del aval emitido por la...CAM, que garantiza a la parte compradora la devolución de las cantidades satisfechas a la promotora a cuenta del precio, más loS intereses del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el tiempo convenido....".

b) Conforme a la Estipulación E, "Escritura, Estatutos y Régimen Comunitario. 6ª. Escritura. Régimen de propiedad horizontal. Comunidad", 6.1, "La escritura de compraventa, se otorgará por la compañía vendedora simultáneamente con la entrega de la vivienda y plaza de garaje dentro del plazo máximo de 3 meses a contar desde la finalización de la ejecución, para lo que será requerida la parte compradora por cualquier medio fehaciente...con una antelación mínima de 8 días, viniendo obligado el adquirente a comparecer a dicho otorgamiento...Si el otorgamiento se retrasare por causa imputable a la parte compradora, la promotora podrá requerir notarialmente al adquirente para que en el plazo máximo de 15 días, proceda a suscribir aquella.....Si el retraso del otorgamiento fuera por causa imputable a la promotora, la parte compradora tendrá los mismos derechos establecidos a favor de la parte vendedora para poner fin a la dilación, con la posibilidad de interesar la resolución del presente contrato por incumplimiento...".

c) Conforme a la estipulación anterior, D (Finalización de las obras y entrega de llaves), 5ª (Entrega...), 5.1, la promotora "finalizará la construcción de la vivienda y plaza de garaje...en MARZO 2008, salvo la originación del retraso por causas no imputables a la compañía vendedora....si se produjere retraso en la entrega, la parte compradora podrá optar entre prorrogar la duración establecida en la presente cláusula o resolver el contrato".

(2) Por contrato de 4.10.2005, la demandada vende a D. Desiderio , Dª María Angeles , D. Sabino y Dª Erica , Apartamento tipo Nº NUM001 , Plaza de garaje incluida, superficie aproximada 60 m2 y útil, 48'67 m2" de la promoción del conjunto inmobiliario COLLADO GOLF, de una parcela sita en Aguilas, proyecto de modificación del plan especial turístico "Los collados-Zieschang, Fase II", por el precio de 160.500 € IVA incluido, a pagar en, 1000 € en el momento - anterior - de la reserva y como arras penitenciales, 15.050 € en 14.11.2005 "Firma del contrato", 16.050 en 20 mensualidades de 802'50 € cada una, mediante pagarés, desde el 7.11.2005, 16.050 € en 7.7.2007, mediante pagaré, y 112.350 € en 30.3.2008, "al momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, a través de sus propios medios o, en su caso, mediante la subrogación en el préstamo hipotecario de la promoción...", todas las sumas con el IVA del 7% incluido (f. 24 y ss), de cuyo contenido merecen destacar las mismas cláusulas antes citadas.

2) Los adquirentes abonaron a cuenta del primer contrato, las sumas de 1000, 13.980 y 14.980 € (29.960 €) y en relación con el segundo, 1000, 15.050, y 16.050 € (32.100 €).

3) La entidad demandada, respecto del primer contrato, entregó el aval correspondiente al segundo de los pagos por importe de 13.980 € fechado en 27.10.2005 y respecto del segundo contrato, el aval por la suma de 15.050 €, también segundo de los pagos, fechado en 19.9.2006 (f. 37 y 38, 173 y ss); en 23.11.2007, finalizada la construcción de las dos viviendas (extremo siguiente), los actores requirieron a la demandada de cumplimiento de la referida obligación en 5 días, apercibiendo de resolución (f. 39 y ss), transcurrido cuyo plazo, en 4.12.2007, remitieron a la demandada burofax notificando la resolución de los contratos de compraventa por incumplimiento de la obligación de entrega de los avales por las cantidades satisfechas e interesando la devolución de las cantidades entregadas a cuenta (f. 53 y ss), aunque la demandada envió con posterioridad los avales en 7.12.2007 (f. 45 y ss), reiterando los adquirentes en 28.12.2007 su voluntad de resolución (f. 42 y ss).

4) En 30.11.2007 la demandada comunicó a los adquirentes la obtención del certificado final de obra, fechado en 15.11.2007 (f. 185 y ss), requiriéndoles para el otorgamiento de escritura en 28.2.2008, tras la obtención del certificado de 1ª ocupación (entregado en 23.2.2008, f. 208 y ss), señalando como fecha el 14.3.2008 en la notaría que se designaba (f. 70 y ss); ante lo cual los actores reiteraron su voluntad de resolución (f. 74 y ss).

TERCERO.- La acción resolutoria viene configurada como una medida (desvincularse o poner fin a la relación) que la ley concede a las partes de la relación obligatoria (que ha cumplido) como protección de su interés, como consecuencia del incumplimiento en que incide la otra parte, con la posibilidad (a manera de sanción al incumplidor) del resarcimiento de los daños. Dicha facultad (más que "condición") se entiende implícita (tácita o sobreentendida) en las obligaciones recíprocas, con fundamento en la equidad contractual y entronque con el deber de fidelidad y acatamiento a la palabra dada (pacta sunt servanda).

Son sus presupuestos (SSTS. 21.3.1986, 28.2.1989, 27.11.1992, 21.3.1994 17.11.1995, 16.5.1996, 16.11.1998 ,...):

1.La existencia de una relación obligatoria sinalagmática (obligaciones recíprocas, excluyéndose en las obligaciones incorporadas a un contrato unilateral), en la que el cumplimiento ha de ir referido a la obligación principal u objeto principal (no a los deberes accesorios o complementarios, así. STS 4.10.1983, 23.1.1996, 6.10.1997 ).

2.La exigibilidad de las obligaciones puestas en juego, al no estar sujetas a condición o término.

3.Ha de existir un incumplimiento "resolutorio", con los caracteres de grave, sustancial, sobre los elementos esenciales del contrato; inicialmente identificado como una "voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido" (lo que supone un factor etiológico subjetivo, que impone una valoración del comportamiento del demandado que ha de llevar las notas de deliberación y rebeldía, así las SSTS. 5 y 9.7.1941, 12.4.1945, 27.2.1989 ,...), hasta identificarlo, abandonándose el marcado matiz subjetivista, no exigido por el precepto (y que sería tanto como exigir el dolo, dicen las SSTS. 18.11.1983, 24.2.1990, 18.3.1991 ,...), con "un hecho obstativo que, de modo absoluto, definitivo e irreformable impida el cumplimiento", con lo que se abarcan no solo las conductas dolosas, sino también las negligentes derivadas de tal hecho obstativo, es decir incumplimiento culposo unido a la imposibilidad posterior, absoluta y definitiva de la prestación o a la imposibilidad de alcanzar el fin del contrato (así las STS 23.11.1964 ) llegándose a declarar que basta la frustración de las legítimas aspiraciones de los contratantes y el fin normal del contrato o la finalidad económica-jurídica, o el fin objetivo, en definitiva incumplimiento injustificado o por causa imputable al acreedor (SSTS. 27.10.1981, 7.3.1983, 13.11.1985, 1.12.1989, 2.7.1992, 10.6.1996, 8.11.1997, 4.12.1998, 22.2.1999, 7.5.2003, 18.10.2004, 3.3.2005, 24.2.2006, 20.9.2006 ), a salvo los supuestos de imposibilidad sobrevenida "fortuita", que pertenecen al campo de la teoría de los riesgos (arts. 1156 en relación con los arts. 1182 y 1184, y 1452 para la compraventa). Dicho incumplimiento puede ser incluso "parcial" (STS. 24.4.1951 ), o simplemente "defectuoso" pero relevante (STS. 23.11.1964 ) e incluso "tardio" si el término era esencial, y si se frustra la finalidad perseguida (SSTS 30.3.1992, 19.5.2008 ,...por que no todo retraso es relevante a efectos de su configuración como incumplimiento).

4.La legitimación para ejercitar la facultad resolutoria, corresponde en exclusiva a la parte perjudicada por el incumplimiento, que ha cumplido aquello que le incumbía, a no ser que el incumplimiento del "incumplidor" sea consecuencia del incumplimiento anterior de la otra parte (SSTS. 5.6.1981, 22.10.1985, 3.2.1989, 20.6.1990, 20.11.1991, 3.12.1992, 15.11.1993, 9.5.1994, 27.12.1995, 26.1.1996, 15.7.1999 ); además, en casos de "incumplimiento recíproco" impide que pueda constituirse en causa de resolución vid., SS. 16-11-1979 y las muy numerosas en ella citadas, 23-1-1986, 16-4-1991, y las que en ella se indican, 16-5-1991 , 20.12.1993, 4.3.2010 ,..): "... no procede la resolución del contrato sino el cumplimiento del mismo".

Y la prueba de las causas del incumplimiento corresponde al que las alega, debiendo interpretarse restrictivamente, en aras al mantenimiento del vínculo contractual( SSTS. 18.11.1994 ).

La resolución determina la extinción de la relación obligatoria, con efecto retroactivo, volviéndose al estado jurídico preexistente (así, SSTS. 20.6.1980, 23.10.1995 ,...) aunque, por regla general, ello no se aplica cuando la resolución afecta a relaciones obligatorias duraderas, que, total o parcialmente se encontraban ya consumadas, como por ej., el suministro, en cuyos casos el vínculo se extingue con efectos "ex nunc", es decir, produciendo solo efectos liquidatorios de la situación existente al tiempo de la resolución contractual, a no ser que el correspectivo no se haya producido, así la STS. 10.7.1998 ), surgiendo específicos deberes de liquidación y de restitución (in natura, si es posible, con sus frutos e intereses; en otro caso, a través del equivalente pecuniario); ello, con independencia de la indemnización de daños y perjuicios

CUARTO.- En atención a lo expuesto, la Sala considera que no existe "incumplimiento resolutorio" en relación con la entrega de los avales. Tanto en la Ley 57/68 como en la DA 1ª LOE (y en la Llei d'Habitatge), el legislador lo que pretende es que quede garantizada, por el promotor, la devolución de las cantidades entregadas a cuenta más los intereses "... para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido" (o como dice el art. 50.2.e y se reitera en el 63 Llei d'Habitatge, "en el cas que s'incompleixi l'obligació de lliurar l 'habitatge en les condicions pactades; en el cas que les obres no comencin o acabin, sigui per la causa que sigui, en el términi convingut; en el cas que no s'obtingui la cédula d'habitabilitat; en el cas que hi hagi hagut una doble venda, o en el cas que l'habitatge s'hagi trasmès a tercers protegits per la publicitart registral"). En este sentido, el retraso en la entrega de los avales (hechos básicos del fundamento 2º) no ampara la resolución por incumplimiento (en el sentido indicado en el fundamento 3º, y atendida dicha finalidad de los avales), sin perjuicio de la sanción en el procedimiento administrativo correspondiente ante la Generalitat (multas por incumplimiento), máxime cuando, de un lado, no constituye una obligación esencial del contrato sino accesoria y con una concreta finalidad, y de otro, al suscribirse los contratos, por la demandada se entregan a los adquirentes, los avales que garantizaban respectivamente, en segundo de los pagos; y tras el requerimiento de la actora en 23.11.2007, para que se completaran (sin que se vislumbre, ni se aleguen concretos riesgos que impidiesen la recuperación de las cantidades entregadas, la demandada lo hace (avalando las cantidades entregadas a cuenta más el interés aplicable a la entrada en vigor de la LOE, y no obstante haber finalizado la construcción, según se expuso, pendiendo la licencia de primera ocupación) en un plazo razonable (no "extemporáneamente" y con el alcance que se pretende), entregándolos en 7.12.2008, y obran en poder de la actora, sin que conste perjuicio alguno derivado de dicha entregaen ese plazo.

Tampoco configura incumplimiento con efectos resolutorios, el alegado retraso en el otorgamiento de escritura pública (o mejor, retraso en el requerimiento fehaciente a cargo de la demandada para el otorgamiento de escritura), pues: a) las viviendas estaban terminadas (el certificado final de obra es de 15.11.2007, visado por los respectivos Colegios, el 16 y el 21.11.2007, lo que daba pie a interesar la licencia de 1ª ocupación, y así lo interesa la demandada en 21.1.2008, completada la documentación para ello, siendo concedidas por el Ayuntamiento en 19.1.2008), por lo que dicha finalidad carecía de sentido, a pesar de lo cual interesó de Bancaja nuevos avales, que fueron remitidos a los actores; b) el alegado retraso en el requerimiento para otorgar escritura, no lo es a efectos de resolución; piénsese que, los términos del contrato, sobre la finalización de las obras, son claros e inequívocos (es decir, se hizo constar "con toda claridad la fecha de entrega" conforme al art. 5.5 RD 515/1989 ): la construcción "finalizará" en marzo del 2008, así como que la última parte de precio se abonaría en 30.3.2008, ("momento de la escritura") y la escritura (con la entrega) se otorgaría dentro de los tres meses desde la finalización; los tres meses, para que la demandada requiriese a fin de otorgar la escritura, en junio del 2008, y la demandada requiere en 28.2.2008 para otorgarla en 14.3.2008. Todo ello, con independencia de que la construcción finalizase antes, en 21.11.2007 (certificado final de obra), lo que en todo caso revela la diligencia en el cumplimiento por parte de la demandada; c) pero es que además, el contrato dice en el plazo máximo de 3 meses a contar desde la finalización de la ejecución, por lo tanto, como se dice en la sentencia recurrida, más amplio que el de finalización de la construcción, en cuanto que el otorgamiento de escritura requiere la licencia de 1ª ocupación (obtenida el 19.2.2008), y los retrasos derivados del visado, de la ausencia de la licencia de habitabilidad y/o de 1ª ocupación (documentación referida al Libro de Edificación), podría determinar que la obligación de entrega no pudiese considerarse cumplida (así, la STS 11.12.1995, A. 9474 ).

QUINTO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

FALLAMOS QUE desestimando el recurso de apelación formulado por D. Desiderio contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.