Sentencia Civil Nº 524/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 787/2009 de 25 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 787/2.009

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 214/2.008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 20 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 524/2010

Ilmas. Sras.

DOÑA AMPARO RIERA FIOL.

DOÑA MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

DOÑA MIREIA RIOS ENRICH.

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de octubre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario número 214/2.008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Barcelona , a instancia de la mercantil LLANI S.A. contra DOÑA Blanca , DON Evelio , DON Fructuoso , DON Higinio , DOÑA Emma y DOÑA Flor ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de marzo de 2.009, por la Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la procuradora de los Tribunales FRANCESCA BORDELL SARRO, en nombre y representación de LLANI S.A. contra Blanca , Evelio , Fructuoso , Higinio , Emma y Flor debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda, condenando en costas al demandante".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de septiembre de 2.010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MIREIA RIOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia desestima la demanda deducida por LLANI S.A. contra DOÑA Blanca , DON Evelio , DON Fructuoso , DON Higinio , DOÑA Emma y DOÑA Flor , en ejercicio de la ACCIÓN DE DIVISIÓN DE COSA COMÚN, imponiendo a la parte demandante las costas del procedimiento.

Razona la Magistrada Juez de Primera Instancia: 1) que desde un punto de vista de concepto es que la disolución de la cosa que tienen en común los comuneros, abocada a la vía judicial, a no ser posible la convencional, según se explica en la demanda, represente consecuencias económicas muy diferentes para unos y para otros comuneros, en este caso, los demandados, lo que resultaría si se accediese a lo pretendido por la parte actora, siendo así que la demandada SRA. Flor obtendría lo que se determinara que representa la valoración pericial (división judicial) y el resto de codemandados lo pactado, sin que sea posible mezclar las dos vías posibles de disolución de la cosa común que contempla el CCCAT pues ello va en contra del artículo 552.11.5 del CCAT ; 2) La SRA. Flor aceptó la segunda oferta de la actora por lo que habría alcanzado un acuerdo con la demandante con lo que no se cumpliría uno de los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para acudir a la división judicial, que es no haberse alcanzado acuerdo para dividir la comunidad.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de LLANI S.A. interpone recurso de apelación en el que solicita, en síntesis, que no se haga expresa imposición de las costas de la primera instancia por entender que este procedimiento presenta serias dudas de hecho y de derecho.

Alega que la actora es la única comunera dedicada profesionalmente a la promoción inmobiliaria y, por tanto, único comunero con capacidad de iniciativa para la ejecución del aprovechamiento urbanístico asignado a la finca, que el planeamiento urbanístico le impuso forzosamente una comunidad ordinaria sobre el referido inmueble y que pese a haber alcanzado acuerdos de permuta y cesión de finca o aprovechamiento a cambio de construcción futura entre los cotitulares que alcanzan el 72,45% de las participaciones indivisas, el artículo 552.6.3 del CCCAT le impedía clara y lisamente a LLANI S.A. modificar el objeto de la comunidad, ni siquiera mejorarlo o hacerlo más rentable sin contar con el consentimiento de la demandada SRA. Flor , titular del 27,55% de participación, siendo la postura intransigente de la demandada la que llevó a la actora a impetrar el auxilio judicial mediante la presentación de la demanda de división de cosa común; que la discrepancia litigiosa radica en una sola cuestión, el valor pericial de la participación indivisa correspondiente a la SRA. Flor ; por ello, y atendiendo a la novedosa regulación del procedimiento divisorio contemplado en el apartado 5 del artículo 552.11 del CCCAT , considera que el presente litigio presentaba serias dudas de hecho o de derecho que no fueron tenidas en consideración por la Juzgadora a quo al imponer a la actora las costas procesales.

En base a lo anterior, solicita se revoque la sentencia de primera instancia en el sentido de dejar sin efecto la imposición a la demandante de las costas procesales.

La parte demandada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO .- En el presente recurso, se impugna únicamente el pronunciamiento sobre costas que efectúa la Juzgadora de primera instancia.

Esto es, siendo la regla general sancionada en el artículo 394 de la L.E.C . la de la imposición de costas a la parte demandante, en el caso de desestimación íntegra de la demanda, en base al denominado criterio objetivo del vencimiento, el precepto prevé la posibilidad de no imposición si el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.

Por ello, la cuestión se concreta en analizar si nos hallamos ante una cuestión jurídicamente dudosa al considerar, al contrario que lo opina la Magistrada Juez de la Primera Instancia, que las cuestiones planteadas en la demanda podrían estar, inicialmente, correctamente formuladas, en base al artículo 552.11 del CCCAT .

En la demanda se interesaba:

1. La disolución por división de la comunidad ordinaria y la adjudicación a la demandante de todas las participaciones indivisas de las que son titulares las demandadas, las cuales recibirán de la actora, en contraprestación a sus respectivas cuotas: a) DOÑA Flor la cantidad de 652.402,59 euros según resulta del dictamen pericial que se acompaña, b) los otros codemandados, las contraprestaciones que resulten de los compromisos asumidos con la actora, que resultan de los documentos 7, 8 y 9 de la demanda.

2.- La condena a los demandados a estar y pasar por los pronunciamientos precedentes y a otorgar cuantos documentos públicos y privados que fueran necesarios para llevar a término la citada disolución de la comunidad en los términos expresados.

3.- La imposición de costas a la parte demandada.

La juzgadora de primera instancia, en la sentencia apelada, expone, por un lado, que la actora pretendía en su demanda la disolución judicial de la comunidad con diferentes consecuencias económicas para unos y otros comuneros según hubieran alcanzado o no un acuerdo con la demandante, y por otro, que la demandada SRA. Flor había aceptado la segunda oferta realizada por la demandante por lo que faltaba uno de los requisitos para instar la división de la cosa común.

El artículo 552.11 del Código civil de Cataluña, regula el procedimiento de la división de cosa común, estableciendo:

"1. Cualquiera de los cotitulares, si no se ponen de acuerdo para dividir la comunidad o para someter la división a un arbitraje, puede instar a la autoridad judicial para que efectúe la división.

2. Si el bien es susceptible de adoptar el régimen de propiedad horizontal, puede establecerse este régimen adjudicando los elementos privativos de forma proporcional a los derechos en la comunidad y compensando en metálico los excesos, que no tienen en ningún caso la consideración de excesos de adjudicación, distribuyendo proporcionalmente las obras y gastos necesarios.

3. Puede efectuarse la división adjudicando a uno o más cotitulares el derecho real de usufructo sobre el bien objeto de la comunidad y adjudicando a otro u otros cotitulares la nuda propiedad.

4. El cotitular o la cotitular que lo es de las cuatro quintas partes de las cuotas o más puede exigir la adjudicación de la totalidad del bien objeto de la comunidad pagando en metálico el valor pericial de la participación de los demás cotitulares.

5. El objeto de la comunidad, si es indivisible, o desmerece notablemente al dividirse, o es una colección que integra el patrimonio artístico, bibliográfico o documental, se adjudica al cotitular o la cotitular que tenga interés en el mismo. Si existen más de uno, al que tenga la participación mayor. En caso de interés y participación iguales, decide la suerte. El adjudicatario o adjudicataria debe pagar a los demás el valor pericial de su participación, que en ningún caso tiene la consideración de precio ni de exceso de adjudicación. Si ningún cotitular tiene interés, se vende y se reparte el precio.

6. Las comunidades ordinarias que existen entre los cónyuges, en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad matrimonial, pueden dividirse considerando como una sola división la totalidad o una parte de los bienes sometidos a este régimen, de acuerdo con el artículo 43 del Código de familia. Se aplica el mismo criterio en los casos de separación de hecho.".

Consideramos que del precepto transcrito, no se desprende que no pueda instarse la división en la forma interesada por la parte demandante, mediante acuerdo respecto de uno de los copropietarios y según resulte de la pericial respecto de otra comunera.

Y en segundo término, no consta que la demandada SRA. Flor aceptara la segunda oferta de 1.301.678,83 euros, pues la demandada no contestó al documento 7, al folio 239, y dicha aceptación no se desprende del ingreso de los gastos de urbanización que lleva fecha muy posterior, de septiembre de 2.007, en concreto, cinco meses más tarde.

Por todo lo expuesto, debemos concluir que existen dudas de hecho y de derecho, pues, por un lado, no consta que DOÑA Flor aceptara la segunda oferta de la parte demandante, y por otro, es dudoso jurídicamente que no pueda acudirse a la división de la cosa común en la forma instada por la actora.

Por ello, consideramos que, en el presente caso, concurren circunstancias excepcionales que justifican la no imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante, por lo que debemos estimar el recurso y dejar sin efecto la imposición de costas que contiene la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- Estimando el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad LLANI S.A. contra la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2.009, por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Barcelona, en el Juicio Ordinario número 214/2.008 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la mencionada sentencia, en el único sentido de dejar sin efecto la condena al pago de las costas devengadas en la primera instancia.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Limitado el recurso de apelación, al pronunciamiento relativo a las costas devengadas en la primera instancia, contra esta sentencia no cabe recurso de casación ni extraordinario por infracción procesal, al haber quedado la cuestión reducida a una reclamación de cantidad, de cuantía inferior a 150.000 euros.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.