Sentencia Civil Nº 524/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 499/2009 de 12 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00524/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7005082 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 499 /2009

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 651 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de FUENLABRADA

De: Teodosio

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Felicidad

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a doce de Julio de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre medidas definitivas nº 651/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Fuenlabrada y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Teodosio representado por la procuradora Doña María Colina Sánchez.

De otra como apelada Doña Felicidad .

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 17 de Noviembre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Fuenlabrada se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por DÑA Felicidad , representada por el procurador de los Tribunales D. MANUEL DÍAZ ALFONSO, contra D. Teodosio , debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas:

1º.- Otorgar a la madre la guarda y custodia del menor, siendo la patria potestad compartida. El uso y disfrute del domicilio familiar se confiere a los menores y progenitor custodio.

2º.- En atención a la situación clínica del demandado, y en tanto en cuanto no acredite estar totalmente recuperado de su dependencia alcohólica a través de la pertinente alta médica, se fija el siguiente régimen: El padre podrá disfrutar de la compañía de su hijo domingos alternos, desde las 16.00 a las 20.00 horas, y la tarde de los miércoles desde la salida del colegio a las 20.00 horas. Eses mismo régimen de visitas regirá en las vacaciones de verano, interrumpiéndose en el mes en que el menor esté con la madre. Respecto a Navidad, regirá el mismo régimen, si bien los días de Navidad, Año Nuevo y Reyes el padre podrá ver al menor desde las 17.00 a las 20.00 horas. Respecto a las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos períodos. En el período que corresponda a la madre, el régimen de visitas quedará interrumpido. Respecto al otro período, el padre visitará al menor dos mañanas, desde las 11.00 a las 14.00 horas. En ningún caso el padre podrá circular en su vehículo con el menor en las referidas visitas. Las recogidas y entregas del menor se efectuarán en el domicilio materno. En caso de desacuerdo entre los progenitores respecto al período a disfrutar, la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

Cuando acredite dicho alta médica, deberá instar el correspondiente procedimiento de modificación de medidas.

3º.- El padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para su hijo, la cantidad de 300 euros mensuales, (TRESCIENTOS EUROS MENSUALES) los cuales deberá abonar en la cuenta que la parte demandante designe, en los cinco primeros días de cada mes, incrementándose dicha cantidad anualmente con arreglo al I.P.C. fijado por el I.N.E. u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios que el menor será sufragados al 50% por los progenitores.

Asimismo, el demandado deberá abonar el cien por cien del pago del comedor, el cincuenta por ciento del préstamo que grava la vivienda familiar y el cincuenta por ciento de la derrama extra que afecta a la misma.

No procede hacer expresa condena en costas.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid que se preparará ante este Juzgado por medio de escrito presentado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Líbrese y únase certificación de la sentencia a los autos, con inclusión de la original en el libro de Sentencias.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Teodosio presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 16 de Julio de 2009.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Teodosio se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación y que se sustituya la pensión de alimentos a favor del hijo menor por la de 200 euros mensuales y exonerando al apelante del pago del comedor escolar, mientras que la dirección letrada de Doña Felicidad pidió la desestimación del recurso de apelación con expresa condena en costas al apelante.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada conviene recordar que las uniones extramatrimoniales después de la entrada en vigor de nuestra Constitución el día 29 de Diciembre de 1978, son situaciones totalmente licitas de las que se puede derivar cualquier consecuencia jurídica, constituyendo una manifestación del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (recogido en el nº 1 del artículo 10 de la Constitución); y en este sentido lo ha venido entendiendo la doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Abril de 1979, 13 de Junio de 1986, 23 de Septiembre de 1989, 18 de Mayo de 1992, 11 de Diciembre de 1992, 15 de Octubre de 1993 y 18 de Noviembre de 1994 ). Los derechos y deberes de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales derivados de las relaciones paterno filiales son idénticos en base al nº 2 del artículo 39 de la Constitución que establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, desarrollando el principio de que los españoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento (artículo 14 de la Constitución). Y en cumplimiento del mandato constitucional el inciso final del artículo 108 del Código Civil dispone: "La filiación matrimonial y no matrimonial así como la adoptiva, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código"

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

No podemos acoger la afirmación contenida en el recurso de apelación consistente en que el demandado no pudo contestar a la demanda, ni comparecer a la vista, ya que se hizo el emplazamiento para que contestara, tal como consta en la diligencia que obra al folio 48, por otra parte se personó el demandado en forma por escrito presentado el 18 de Septiembre de 2.008 y a pesar de ello el antedicho no compareció en la vista, lo que permite de conformidad con el artículo 770 3ª de la L.E.C . que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte actora en su hecho séptimo.

No es cierto que la demandante reconociera la inhabilidad de su ex pareja para trabajar, sino lo que se afirma en la demanda es que en esa época se encontraba en situación de incapacidad temporal por depresión. En el recurso de apelación se afirma que el demandado no desempeña actividad retribuida alguna y que percibe únicamente subsidio de desempleo, ascendiendo sus ingresos a la suma de 800 euros mensuales, pero estas afirmaciones están ausentes de corroboración probatoria. Es cierto que los únicos medios probatorios han sido aportados por la parte actora, pero ello no puede servir para estimar la pretensión revocatoria de la parte apelante, ya que la falta de nitidez en la situación económica del demandado, ante la ausencia total de actividad probatoria por la parte demandada, no puede perjudicar la pensión alimenticia de los hijos menores que tiene carácter preferente e incondicional. Y con sus ingresos el demandado además de la pensión alimenticia tiene que abonar el 50 % del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, cuya cuota mensual de amortización ascendía en Enero de 2.008 a 523¿02 euros (documento que obra al folio 38), el 50 % de la derrama extra de la comunidad de propietarios (documento que obra al folio 39) y hacer frente a sus propias necesidades.

Cuando se inició el proceso que ha dado lugar a la resolución que nos ocupa la demandante se encontraba trabajando para Safe Money Transfer Spain como auxiliar administrativo recibiendo unos ingresos líquidos mensuales de aproximadamente 790 euros, tal como acreditan las nominas que obran a los folios 36 y 37 y cuando se celebró la vista se encontraba en situación de desempleo cobrando una prestación de estas características con un periodo reconocido que se extendió desde el 12 de Septiembre de 2008 hasta el 11 de Julio de 2009, una base reguladora diaria de 32¿74 euros y una cuantía diaria inicial de 22¿ 91 euros (documento que obra al folio 92).

Y bajo los condicionantes expuestos y aún considerando que los hijos y la madre tienen atribuido el uso de la vivienda familiar, hay que concluir que la pensión alimenticia fijada no vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C . y el recurso de apelación debe ser desestimado.

CUARTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María Colina Sánchez en nombre y representación de Don Teodosio contra la sentencia dictada en fecha 17 de Noviembre de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Fuenlabrada en los autos de medidas definitivas nº 651/08 a instancia de Doña Felicidad contra el antedicho debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.