Sentencia Civil Nº 524/2011, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 379/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00524/2011

ILMOS. SRES.:

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO

D. JOSÉ MARÍA MORENO MONTERO

D. JOSÉ LUIS QUIROGA DE LA FUENTE (suplente)

Lugo, treinta de septiembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1215/2011 , procedentes delXDO. 1A INSTANCIA N. 2 de LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000379/2011 , en los que aparece como parte apelante, VIARMY NO ROESTE S.L. , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CARLOS CABO SILVA, asistido por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO SÁNCHEZ GOÑI, y como parte apelada, PROMOCIONES INMOBILIARIAS VILLA DEL AMANECER S.L.U. , representado por el procurador Sr. CARLOS VILA VARELA y asistido del letrado Sr. RIVERA RODRÍGUEZ Y FERGAR NOMAVI S.L., representado por el Procurador de los tribunales Sr. JOSE CARLOS LAGUELA ANDRADE y asistido por el Letrado D. SR. PRADO GÓMEZ y el Administrados Concursal don Higinio , sobre acción de reintegración, siendo Ponente el magistrado-suplente Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS QUIROGA DE LA FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha treinta y uno de enero de dos mil once, el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lugo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Desestimar íntegramente la demanda incidental interpuesta por la entidad acreedora Viarmy Noroeste S.L. representada por el procurador Sr. Cabo Silva, contra la entidad Promociones Villa del Amanecer SLU, la entidad Fergan Novami S.L. y contra la administración Concursal, con imposición de costas a la parte actora.".

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por Viarmy Noroeste S.L., teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C. 1/2000 se elevaron los autos a la audiencia Provincial para la Resolución procedente , correspondiendo por turno de reparto a esta sección Primera.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan los hechos y fundamentos de la Sentencia recurrida en lo que no se opongan a lo que a continuación se razona:

PRIMERO.- Frente a la desestimación de la demanda interpuesta por el acreedor concursal "Viarmy" interesando la rescisión de la compraventa efectuada en escritura pública el 9 de julio de 2008 entre "Proviam" -mercantil concursada- y Fergar Nomavi, SL, con las consecuencias derivadas de la calificación de mala fe de las intervinientes, se alza en apelación la actora, oponiéndose al recurso aquéllas y la Administración concursal.

La acción interpuesta lo es de reintegración concursal -art. 71 de la Ley concursal (LC)- cuya naturaleza rescisoria, se dirige a impugnar los actos perjudiciales para la masa activa -el patrimonio del deudor común- realizados dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso a fin de lograr, en síntesis , que se declare la ineficacia del acto, condenando a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses (art. 73.1 LC ) , siendo su base absolutamente objetiva, separándose así de la clásica pauliana -arts. 1111 y 1291 del CC - al no atender a la presencia de intención fraudulenta, sin perjuicio en caso positivo, de las ulteriores consecuencias previstas en el art. 73 LC, en relación a la rescisión del acto atacado - calificación del crédito de la contraparte como subordinado y obligación de indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa- pues, aquélla se asienta en la existencia de un simple perjuicio patrimonial , que al margen de los supuestos presumidos por la norma- art. 71.2 y 3 LC - exige del actor su prueba -art. 71.4 LC- ofreciendo el apartado 5 un elemento interpretativo autentico y excluyente , imperativo del interés de los demandados, en su prueba, al declarar no rescindibles, entre otros, los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales. Pues bien:

La causa de pedir de la demanda se basó en que:

- el concurso fue declarado en marzo de 2009.

- la compraventa tuvo lugar en julio de 2008, cuando la entidad concursada ya presentaba un estado de insolvencia.

- el precio de venta del local, objeto del citado negocio perteneciente a la obra de la que era promotora la concursada -351.000 euros- es muy inferior al de mercado , cuestionando incluso la realidad del mismo (CD I 10:55, véase como se trata de un hecho controvertido).

- y en que de tales circunstancias era conocedora la compradora y por ello de que el negocio resultaba perjudicial para el resto de los acreedores.

La concursada se opuso y alegó que la escritura de 9 de julio de 2008, lo era de formalización de la compraventa. Y en que ésta traía causa del contrato de opción de compra de 25 de enero de 2005, suscrito con "Fegar", sobre la planta baja del edificio, entonces proyectado, explicándose así el precio, que reputa de mercado, siendo el negocio jurídico propio de su actividad empresarial.

Por su parte , la compradora-demandada -"Fegar"- sostuvo en la contestación a la demanda que la adquisición del local lo fue con el ejercicio de la opción, momento en que se perfecciona la compraventa. Que pagó la prima por la opción el mismo 25 de enero de 2005, explicitando diversos pagos del precio desde el 20 de junio de 2007 hasta el último al otorgarse la escritura de 213.272,27 euros, destacando que existen 3 entregas anteriores al último trimestre de 2007 -cuando según el actor habría sobrevenido la insolvencia de la concursada- teniendo en cuenta que el pago de la prima operaba como parte del precio al ejercitarse la opción, debiendo tenerse el total pagado como valor de mercado.

La Sentencia recurrida considera ejercitada la opción de compra y perfeccionada la venta al menos desde el 20 de junio de 2007, por ser la fecha en que "Fegar" abona en concepto de parte del precio la suma de 34.800 euros a la concursada, teniéndola por consumada en cuanto a la obligación de entrega por la suscripción del contrato de arrendamiento del local vendido de 1 de septiembre de 2007 entre la compradora y Agapito, en virtud del que se compromete a ceder la posesión que como propietaria tiene , atribuyendo, en base a la secuencia que se deja descrita , a la escritura de 9 de julio de 2008 el valor de documentar el negocio a los efectos del art. 1279 del CC, concluyendo que el local ya había sido entregado en cumplimiento del contrato de opción y que impugnar la escritura sería tanto como impugnar aquél, realizado fuera del lapso temporal previsto en la norma para que prospere la reintegración, reputando, obiter dictum, a la compraventa a medio de la escritura formalizada un acto ordinario de la actividad de la concursada incluido en la excepción que más arriba se deja transcrita del art. 71.5 de la LC .

SEGUNDO.- Del examen de la documental, pericial y del visionado del soporte viodeográfico del acto de la vista , la Sala alcanza una conclusión distinta a la que sirve de razón de la decisión de la sentencia recurrida, al considerarse acreditado la salida del bien litigioso del patrimonio de la concursada sin haberse producido la percepción de la correspondiente contraprestación, esto es, el pago del precio resultando, así, simulada la compraventa de 9 de julio de 2008.

La convicción de la Sala es que se trató de dar cobertura jurídica a la salida del bien del patrimonio de la concursada con el consiguiente perjuicio para la masa pues, no acreditándose el ejercicio de la opción en plazo, se extingue automáticamente la facultad del optante de decidir unilateralmente la perfección de la venta proyectada a través de la notificación de su voluntad en tal sentido al optatario - y nótese, había caducado en diciembre de 2006 pues los 18 meses para su ejercicio lo eran desde la concesión de la licencia de obra , lo que tuvo lugar en junio de 2005 (folios 227 y 411-412) y no se comprende el desinterés de la compradora en no dejar constancia documental del mismo y en plazo si es que hubiese tenido lugar, máxime si como declara el administrador de la concursada nunca tuvo ningún "trato ni personal ni a nivel negocios" con el administrador de la "Fergar" (CD I 34'57''), se entiende al margen de la operación que nos ocupa- pese a lo que se documenta un pago en una factura de 30 de junio de 2007 -que tampoco logra acreditarse, según se razonará- por lo que no puede reputarse determinante del ejercicio de un derecho, se insiste , además, ya caducado, ni momento de perfección del negocio proyectado con causa en la opción, discrepando así la Sala del no por ello no razonado criterio de la Jueza "a qua", disponiendo Fergar del local en arrendamiento en septiembre de aquel año, cediendo su uso a un tercero aquí no demandado y de cuya buena fe no tiene elementos la Sala para dudar, en fechas en las que ya no podía desconocerse lo inminente de la situación de insolvencia de la concursada pues, en el último trimestre de 2007 ya no es capaz de hacer frente a las cotizaciones a la tesorería de la seguridad social, resultando ya en el ejercicio de 2008 un patrimonio neto negativo , siendo lo cierto en contra de lo rotundamente afirmado por el Sr. Salvador en el acto de la vista que con la afirmada compradora -Fergar- si tuvo relaciones empresariales al margen de la promoción del edificio, tal y como permite colegir el informe de la administración concursal (folios 273 y 276) , obteniéndose del citado alquiler una pingüe renta mensual.

En efecto, que la concursada-vendedora del local comercial (PROVIAM) confiese recibido el precio -véase la escritura de 9 de julio de 2008 en que por el total del mismo otorga a favor de la compradora (FERGAR) carta de pago- y a los demandados corresponde acreditarlo si tenemos presente el criterio de la disponibilidad y facilidad probatoria (art. 217.6 de la L.E.C. ), no puede serlo en perjuicio del actor, pues se trata de 5 importantes entregas de dinero, especialmente la última de 213.272,27 euros , sumando un total de 351.111 más I.V.A., que se sostiene fueron realizadas "en efectivo", sin que conste a la Sala el respaldo contable de las facturas que las documentan -extremo sobre el que cualquiera de las demandadas bien podría ilustrarla, incluso a través de la oportuna pericial fiscal y/o contable , pues sin duda acreditar el pago es imperativo de su interés- apareciendo incompletos los modelos relativos a las declaraciones anuales con terceras personas que acompaña la compradora y sin que conste su presentación en la agencia tributaria, es más véase como el correspondiente al año 2005 , aparece fechado el 30 de noviembre de 2010, tan sólo 8 días después del emplazamiento para contestar a la demanda y si la liquidación del impuesto de transmisiones patrimoniales no es per se acreditativo del pago civil del precio aunque si podría valorarse como un indicio, dista mucho de considerarse suficiente pues, se insiste, se trata de importantes cantidades en efectivo sin respaldo contable acreditado y además, como les advirtió el notario autorizante se incumplió la obligación de presentar la declaración de movimiento de medios de pago , esto es, el modelo S-1 de la Orden EHA 1439/2006, de 3 de mayo, en la que entre otros extremos debería constar la procedencia del medio de pago , cómo se ha obtenido, su destino y la finalidad económico-jurídica a que se ha de aplicar. Por otra parte, escasa credibilidad merecen a la Sala las manifestaciones de las mercantiles demandadas respecto al pago del precio cuando en su propia versión no dudan en reconocer el falseamiento del concepto de dos facturas a fin de obtener ventajas fiscales y cuando se explicitó la evidente contradicción entre lo depuesto por el administrador de la concursada y lo que evidencia el informe de la Administración concursal a propósito de la previa existencia de negocios entre Provian y Fergar.

TERCERO.- Del carácter simulado de la compraventa de 9 de julio de 2008 resulta la nulidad de la misma, en ausencia de causa (precio), y actuación de las demás consecuencias que se derivan del art. 1303 del CC, respetando los hechos que sirven de base al objeto del proceso y de debate , conforme al principio "da mihi factum et dabo tibi ius", en forma que de la ineficacia de la citada escritura resulta la condena de los demandados a restituir al patrimonio de la concursada, quedando así sujeto a la masa activa del concurso, la propiedad del inmueble descrito en el hecho quinto de la demanda, declarándose la nulidad de todos los asientos registrales ocasionados por la referida compraventa, ordenando su cancelación en el Registro de la Propiedad, no alcanzando la restitución a los alquileres al no haber hecho prueba la actora de la mensualidad a partir de la que fueron percibidos, para lo que hubiese bastado la testifical del inquilino.

CUARTO.- Siendo parcial la estimación de la demanda y del recurso no se hace condena en costas en ninguna de las instancias (arts. 394.2 y 398.2 de la LEC , por remisión del 196.2 de la LC) , declarando el Derecho de la actora a reembolsarse con cargo a la masa activa de los gastos y costas en que hubiera incurrido, hasta el límite de lo obtenido como consecuencia de esta Sentencia, una vez sea firme (art. 72.1 en relación al 54.4 LC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima, en parte, el recurso, revocando la sentencia recurrida, dictando en su lugar otra por la que se estima en parte la demanda condenando a los demandados a restituir al patrimonio de la concursada, quedando así sujeto a la masa activa del concurso, la propiedad del inmueble descrito en el hecho quinto de la demanda, declarándose la nulidad de todos los asientos registrales ocasionados por la referida compraventa, ordenando su cancelación en el Registro de la Propiedad , sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias y declarando el derecho de la actora a reembolsarse con cargo a la masa activa de los gastos y costas en que hubiera incurrido, hasta el límite de lo obtenido.

Devuélvase al consignante del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.