Sentencia Civil Nº 524/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 722/2009 de 15 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00524/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 7011552 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 722 /2009

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 569 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 26 de MADRID

Ponente:ILMO.SR.: DON RAMON BELO GONZALEZ

MC

De: CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, S.A. (CASER)

Procurador: ADELA CANO LANTERO

Contra: ALLIANZ, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., LA ESTRELLA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador: ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ, MIGUEL ANGEL BAENA JIMENEZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª Mª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a quince de noviembre de dos mil once. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal número 569/2006, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid , seguidos entre partes, de una, como apelante-demandado Caja de Seguros Reunidos Compañía de Seguros y Reaseguros s.a. (Caser), y de otra, como apelado-impugnante-demandante La Estrella s.a. de Seguros y Reaseguros y apelado-demandado Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros s.a.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilmo.Sr.: Don RAMON BELO GONZALEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid, en fecha 18 de enero de 2007, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales, D. Valentín Quevedo García, en nombre y representación de LA ESTRELLA COMPAÑÍA DE SEGUROS, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales, don Miguel Angel Baena Jiménez y de otra como demandados CASER SEGUROS S.A. representada por la Procurador de los Tribunales Adela Cano Lantero y ALLIANZ SEGUROS S.A. , representada por el procurador de los Tribunales, don Antonio Manuel Rueba López,condeno a la codemandada CASER SEGUROS, S.A. a satisfacer a la actora la cantidad de 1.971,51 EUROS (MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN EUROS Y CINCUENTA Y UN CENTIMOS) más intereses legales y pago de las costas procesales causadas en la presente instancia. Con fecha de 26 de abril de 2007 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice: SE ACLARA la Sentencia de fecha 18 de enero de 2007 en el sentido siguiente: Respecto de la Estrella Cia de Seguros:

El Procurador de la parte actora es D. MIGUEL ANGEL BAENA JIMENEZ.

En el Fundamento Jurídico Tercero párrafo 5º debe entenderse que la aseguradora demandada es Caser y no Ocaso.

Respecto de Allianz Cia de Seguros, no ha lugar toda vez que se desprende, inequívocamente, del Fundamento Jurídico 5º y Fallo de la Sentencia que todas las costas procesales causadas en esta instancia deben ser abonadas por Caser Seguros s.a. , pronunciamiento que comprende las costas de Allianz Seguros."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación , por Caser, mediante escrito del que se dio traslado a las otras partes , presentándose escrito de oposición al recurso tanto Allianz como La Estrella, habiéndose impugnado por ésta última la Sentencia apelada, impugnación de la que se dio traslado , remitiéndose las actuaciones a esta sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 26 de septiembre de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública , señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - De la sentencia apelada se aceptan, y se dan ahora por reproducidos, las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos que coincidan con la que se expondrá a continuación, rechazándose todos los demás.

SEGUNDO.- El día 17 de agosto de 2005 se produjeron daños en la vivienda letra NUM001 NUM002 de la casa número NUM000 de la CALLE000 de Madrid a consecuencia de filtraciones de agua.

El riesgo de esos daños estaba cubierto por la aseguradoraLa Estrella Compañía de Seguros y Reaseguros s.a., quien, tras indemnizar a su asegurado y subrogarse en su posición (artículo 43 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro ), presentademanda , el día 20 de abril de 2006, en la que ejercita , la acción indemnizatoria derivada de la responsabilidad civil extracontractual porculpa del artículo 1.902 del Código Civil, directamente (artículo 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro ) contra dos compañías de seguro:

1ª. Caser Seguros s.a., que cubría el riesgo de la responsabilidad civil de la comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la CALLE000 de Madrid.

2ª. Allianz Seguros s.a., que cubría el riesgo de la responsabilidad civil del propietario de la vivienda letra NUM001 del piso NUM003 de la casa número NUM000 de la CALLE000 de Madrid.

La filtración del agua causante de los daños tuvo su origen en una rotura del ramal o entronque de la tubería general del agua caliente que sale de la bajante general para dar servicio exclusivo a la vivienda letra NUM001 del piso sexto en el tramo que se encuentraantes del contador o llave de paso.

La Sentencia dictada en la primera instancia condena a la aseguradora de la Comunidad de Propietarios (Caser) y absuelve a la aseguradora del dueño de la vivienda (Allianz), imponiéndole a Caser todas las costas tanto las ocasionadas a instancia de la demandante como las ocasionadas a instancia del codemandado absuelto (Allianz).

Apela Caser en base a dos motivos:

1º. Que se le absuelva porque el tramo de la tubería en el que se produjo la rotura es un elemento privativo y no común.

2º. No se le pueden imponer las costas del codemandado absuelto.

La parte demandante impugna con carácter subsidiario la Sentencia apelada, para el caso de estimarse el primero de los motivos del recurso de apelación de Caser, que se condene a Allianz.

TERCERO.- El primero de los motivos del recurso de apelación se desestima .

El criterio de esta Sala respecto a la consideración de elemento común del edificio o privativo de cada propietario , del tramo, del ramal o entronque de la tubería que sale de la bajante general para dar servicio exclusivo a una vivienda, antes del contador o llave de paso, ha sido expuesto en la Sentencia de esta Sala de 4 de octubre de 2011 (rollo de apelación número 520/2009 ) en la que se dice que " este tribunal en Sentencia de fecha 20 de mayo de 2008 de la que fuera ponente el magistrado Sr. Ripoll ya se pronunció sobre la cuestión litigiosa , declarando que era elemento determinante para resolver si una tubería era común o privativa la localización de la avería en relación al contador , no siendo determinante que aquélla estuviera situada dentro o no de los límites de la vivienda, ni que diera o no servicio en exclusiva a una vivienda; en dicha resolución se decía textualmente que "el artículo 396 del Código Civil considere elementos comunes del edificio constituido en régimen de propiedad horizontal las conducciones y canalizaciones para el suministro de agua hasta la entrada en el espacio privativo, no quiere decir, en modo alguno, que toda conducción para el suministro de agua que se encuentre dentro del espacio privativo de un piso o local tenga que tener necesariamente la condición de elemento privativo, pues el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal obliga al propietario a permitir las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general, a la vez que contempla las instalaciones generales incluidas en el piso o local" y que era relevante , se añadía, que la avería estuviera "localizada antes del contador del suministro" "siendo esta ubicación de la avería, antes o después del contador del suministro , el que se ha tenido en cuenta en ocasiones para determinar si la avería se había producido en elemento común o privativo (así en Sentencias de de la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial de 28 de marzo de 2001, de la sección 6ª de la audiencia Provincial de Valencia de 22 de junio de 2002, y de la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial de 8 de junio de 2007 )".

La postura contraria, que no compartimos, se basa en dos artículos, el 396 del Código Civil ("son elementos comunes las canalizaciones para el suministro de agua caliente sanitaria hasta la entrada al espacio privativo") y el 3 de la Ley 49/1960 , de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal ("corresponde al dueño de cada piso o local el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con las instalaciones de toda clase, aparenta o no, que estén comprendidas dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario"). Y de aquí deducen que es privativa y no común la tubería que arranca de la bajante general en el tramo anterior a llegar a la llave de paso o contador siempre que concurran dos requisitos:

. Ubicación en un espacio privativo

. Preste servicio exclusivo al propietario de la vivienda por donde transcurre.

CUARTO.- El segundo y último de los motivos del recurso de apelación tiene que ser estimado .

Se plantea el siguiente supuesto de hecho: La demanda se dirige no contra una sola persona sino contra varias y en la Sentencia se estima la demanda total o parcialmente contra alguno o algunos de los codemandados a los que se condena y se desestima totalmente respecto del resto de los codemandados a los que se absuelve.

Y, ante este supuesto, se suscita la siguiente cuestión: Cual es el pronunciamiento judicial que debe dictarse respecto a las costas procesales ocasionadas por la persona o personas codemandadas absueltas.

Bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y en aplicación del artículo 523, tras su redacción proveniente de la Ley 34/1984 , de 6 de agosto, que introdujo, con carácter general, el criterio de la imposición de las costas procesales por el vencimiento objetivo, cristalizó la siguiente doctrina jurisprudencial:

1º. Jamás en caso alguno se pueden imponer las costas causadas a instancia del codemandado absuelto a alguno o algunos de los codemandados condenados , ya que se trata de una posibilidad no permitida por la ley ni siquiera aunque concurran las circunstancias mas extraordinarias imaginables ( Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 705/2001, de 6 de julio de 2001, RJAr 4995 ; 747/2000, de 12 de julio de 2000, RJAr. 5931 ; 300/2000, de 21 de marzo de 2000, RJAr. 2021)

2º. Se observa una doble línea jurisprudencial que es contradictoria respecto del siguiente extremo:

A. Al condenarse a alguno de los codemandados, respecto del cual la pretensión deducida en la demanda sea estimado total o parcialmente , la absolución del resto de los codemandados conlleva de manera ineludible a una "estimación parcial" de la demanda, a la que le es de aplicación el párrafo segundo del artículo 523, según el cual cada parte -el demandante y cada uno de los codemandados, los condenados y los absueltos- deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad ( Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 74/2006, de 2 de febrero de 2006, RJAr. 821 ; 1156/2003, de 2 de diciembre de 2003, RJAr. 2004/99 ; 783/2003 , de 22 de julio de 2003, RJAr. 5391).

B. Respecto del codemandado absuelto hay que hacer un específico pronunciamiento de costas, distinto del que se haga respecto de los codemandados condenados, y, al rechazarse totalmente las pretensiones deducidas por la parte demandante contra el codemandado absuelto, han de imponerse las costas causadas a instancia del codemandado absuelto , en aplicación de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 523, a la parte demandante, salvo que el juez, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de las costas al actor ( Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 540/2004, de 17 de junio de 2004, RJAr. 3627 ; 264/2004, de 1 de abril de 2004, RJAr. 2328 ; 705/2001 , de 6 de julio de 2001, RJAr. 4995 ; 706/2000, de 11 de julio de 2000, RJAr. 6015 ; 395/2000, de 11 de abril de 2000, RJAr. 2434 ; 216/1997 , de 18 de marzo de 1997, RJAr. 1981 ; 332/1996, de 22 de abril de 1997, RJAr. 1997/3250).

Derogada la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ahora es de aplicación el artículo 394 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que, por lo que respecta a la cuestión planteada, no difiere del artículo 523 de la vieja Ley procesal (sustituyéndose en el párrafo primero "circunstancias excepcionales" por "serias dudas de hecho o de Derecho"), de ahí que deba considerarse subsistente la doctrina jurisprudencial reseñada.

De las dos líneas jurisprudenciales contradictorias nos decantamos por la que entiende que el demandante ha visto rechazadas todas sus pretensiones contra el codemandado absuelto, de ahí que, en base a lo dispuesto en el párrafo primero del número 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , deben imponerse las costas del codemandado absuelto ocasionadas en la primera instancia a la parte demandante salvo que la absolución del codemandado presentará serias dudas de hecho o de Derecho. Y ello porque consideramos que, respecto de cada uno de los codemandados, se establece una relación jurídico procesal distinta, cada una de las cuales debe tener su específico pronunciamiento en cuanto a las costas ocasionadas en la primera instancia, aplicándose en cada una de ellas los criterios consagrados en el artículo 394 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (sin perjuicio, claro está , de hacer pronunciamientos genéricos cuando la situación de los codemandados es idéntica). Y, sobre todo, porque es la solución que mejor se acomoda al criterio de la imposición de las costas por el vencimiento objetivo, imperante en nuestro Derecho procesal civil desde su introducción en el año 1994 , que persigue la "indemnidad" del que vence en el juicio, es decir del codemandado absuelto que solo quedaría indemne si las costas causadas a su instancia se las pagara el demandante, quien, al presentar la demanda, debe actuar de manera diligente en la elección de aquellas personas contra quienes dirige la demanda y luego responsabilizarse de "su" incorrecta elección mediante la satisfacción de las costas de los que fueran indebidamente llamados al proceso.

En el presente caso, tiene que revocarse el pronunciamiento por el que se le impone al apelante las costas ocasionadas a instancia del codemandado absuelto (Allianz). Y respecto del pronunciamiento que debe hacerse en cuanto a las costas de la primera instancia ocasionadas a instancia de Allianz, en principio deberán imponerse a la parte actora (La Estrella) , pero concurren duda de Derecho (la consideración del tramo de la tubería que arranca de la bajante común antes de llegar a la llave de paso como común o privativo ha dado lugar a la mas dispares y contradictorias resoluciones de las Audiencias Provinciales) que conducen a que Allianz se haga cargo de sus propias costas.

QUINTO.- Las costas ocasionados en esta segunda instancia relativas al recurso de apelación deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse, en parte (en lo relativo a las costas del codemandado absuelto), el recurso de apelación (apartado 2 del articulo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civi ).

SEXTO.- La Estrella s.a. impugna la Sentencia apelada con carácter " subsidiario " para el caso de que se estimara el primero de los motivos del recurso de apelación. Pues bien, dado que se rechaza el primero de los motivos del recurso de apelación no procede entrar a analizar la pretensión deducida en la impugnación de la Sentencia apelada, al deducirse con carácter subsidiario. Ahora bien, la tramitación de la impugnación ha generado unas costas procesales , respecto de las cuales si tiene que haber un pronunciamiento judicial. Pues bien, las costas de la impugnación deben ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, pues la postura procesal de La Estrella s.a., al impugnar la Sentencia apelada con carácter subsidiario, es correcta para evitar quedar indefensa ante una eventual estimación del primero de los motivos del recurso de apelación y el juego de la "reformatio in peius".

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando, en parte , el recurso de apelación interpuesto por la Caja de Seguros Reunidos Compañía de Seguros y Reaseguros s.a. (Caser) y sin pronunciarnos sobre la pretensión deducida con carácter subsidiario en la impugnación de la Sentencia apelada hecha por La Estrella s.a. de Seguros y Reaseguros, debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada el dia 18 de enero de 2007 (aclarada por auto de 26 de abril de 2007) por el magistrado Titular del juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid en el juicio verbal número 569/2006 del que la presente apelación dimana en el único y exclusivo extremo relativo a la imposición a Caser de las costas de la primera instancia ocasionadas a instancia de Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros s.a., cuyo pronunciamiento queda sustituido por el siguiente: "Serán de cargo de Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros s.a. las costas de la primera instancia causadas a su instancia"; Manteniéndose, en todo lo demás, inalterable la parte dispositiva de la Sentencia apelada, con su correspondiente aclaración, que se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y que ahora se da por reproducido.

Las costasocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional , lo que sucederá si, esta Sentencia , se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito , ante esta sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta Sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente Sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia , al Juzgado de Primera Instancia número 26, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.