Sentencia Civil Nº 524/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 425/2010 de 31 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

524/11

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Da. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de octubre de 2011.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 15 de diciembre de 2009

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: HORLITEIDE OBRAS Y SERVICIOS, S.L.; y DRAGADOS, S.A.

VISTOS, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, los recursos de apelación admitidos a la parte demandante y a la parte demandada, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1a INSTANCIA no 6 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 15 de diciembre de 2009 , seguidos como apelante a instancia de : HORLITEIDE OBRAS Y SERVICIOS, S.L., representada por el Procurador D. Ramsés Ojeda Díaz y dirigido por el Letrado D. Eduardo Ojeda Díaz; y a instancia de DRAGADOS, S.A., representada por el Procurador Don Alejandro Valido Farray y asistida de la Letrada Dna. Noelia Afonso Marrero; teniendo ambas partes la condición de apelantes y apeladas.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que estimando COMO ESTIMO parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Ramsés Ojeda Díaz, en nombre y representación de la entidad mercantil HORLITEIDE OBRAS Y SERVICIOS, S.L., contra la entidad DRAGADOS, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Alejandro Valido Farray; y ESTIMANDO COMO ESTIMO parcialmente la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales Don Alejandro Valido Farray, en nombre y representación de la entidad DRAGADOS, S.A., contra la entidad mercantil HORLITEIDE OBRAS Y SERVICIOS, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Don Ramsés Ojeda Díaz, debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad DRAGADOS, S.A. al pago de la cantidad de CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (4.398,61 euros), más intereses a tenor del fundamento de derecho octavo de la presente Resolución.

Con relación a las costas procesales causadas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra la presente podrán las partes interponer recurso de apelación, que deberá prepararse en el plazo de cinco días contados desde el siguiente a la notificación de la presente, con advertencia de que según la Ley Orgánica 1/209, de 3 de noviembre, en su disposición decimoquinta, apartado 3 .b), que reforma la Ley Orgánica del Poder Judicial, será precisa la consignación del depósito de 50 euros, que deberá efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, abierta en el Banco Espanol de Crédito, S.A., indicando que el concepto del ingreso es por recurso 02.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia prueba, se senaló para estudio votación y fallo para el día 27 de junio 2011.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dna. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte actora inicial frente a la sentencia dictada en la primera instancia recordando como antecedente necesario la celebración del contrato entre las litigantes (doc. 2 de la contestación) por el cual Horliteide se obligaba a ejecutar los trabajos de atezado en la obra denominada Piscina Cubierta de La Cuesta, de la que la demandada Dragados era adjudicataria por encargo del Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna.

La recurrente reclamó en la demanda el importe correspondiente a 1.523,5 m2 de obra ejecutada ascendente a 6.142,20 euros. La demandada opuso que lo ejecutado no podía ser más de 1.160 m2, diferencia entre la superficie total de la obra (2.560 m2) y los 1.400 m2 ejecutados por un tercero con quien Dragados pactó la terminación de la obra tras resolver unilateralmente el contrato con Horliteide. Refiere esta parte que la contraria a continuación rebajó la magnitud de la obra ejecutada a 1.094,65 m2 a tenor de la medición efectuada por el Jefe de Obra de la propia demandada, de la que resulta una deuda con la recurrente de 4.398,61 €.

De ello resulta que el conflicto entre las partes se limitaba a una cantidad de obra que oscilaba entre los 360 m2 y los 420 m2.

La sentencia de instancia considera que no existe prueba en relación con la obra realmente ejecutada por la actora a quien correspondía probar, por lo cual condena a Dragados únicamente al pago de 4.398,61 € a tenor de la medición que realiza el Jefe de Obra de la propia demandada.

Considera la apelante que el Juzgador a quo realiza una indebida atribución de la carga de la prueba. Considera esta recurrente que a Horliteide correspondía probar la existencia del contrato de arrendamiento de obra, como hecho constitutivo de su pretensión, pues de él deriva la obligación de la demandada de pagar el precio, en tanto que a Dragados S.A. le correspondía la prueba de los hechos impeditivos, obstativos y extintivos, y por lo tanto, la demandada debía probar la no realización de la obra o su carácter defectuoso, como exceptio non adimpleti contractus, o exceptio non rite adimpleti contractus. Cita en su apoyo la SAP Segovia de 25 de noviembre de 1993 .

Estima la actora apelante que en el presente caso la demandada opuso como hecho impeditivo la no realización por la actora de la obra facturada y reclamada en la demanda, planteando una excepción de cumplimiento parcial o defectuoso, que le correspondía probar. En consecuencia la ausencia de prueba que declara el Juzgador a quo debió perjudicar a la demandada y no a la actora.

Aduce la recurrente que Dragados debía probar el volumen realizado por el Sr. Alexander , tercero que terminó la obra, siendo significativo que se aportara el contrato realizado con dicho tercero pero no las facturas ni los partes de trabajo ni el pago definitivo por Dragados de la obra finalmente ejecutada, que son el complemento normal y lógico de una obra finiquitada. A su entender no debe otorgársele credibilidad alguna a quien como Jefe de Obras de la demandada manifestó el 6/6/2007 haber medido la obra ejecutada por Horliteide fijándola en 1.094,65 m2, pero al mismo tiempo manifestó que al terminarse la misma por un tercero había resultado más cara y sólo se debían a Horliteide 13,89 €, dato que en la propia contestación se reconoce como incierto.

Concluye la parte demandante en su recurso que la sentencia apelada debe revocarse condenando a la demandada al pago de la cantidad de 6.142,20 €, según se desprende de la factura no 13/2007 que se acompanó como documento 1 de la demanda.

En segundo lugar impugna esta parte la sentencia en cuanto desestima la pretensión de que se le indemnicen los perjuicios que en concepto de lucro cesante se le ocasionaron como consecuencia de la resolución unilateral por la demandada del contrato de ejecución de obra.

A juicio de la recurrente existen en autos datos suficientes que revelan el perjuicio causado, y más concretamente la existencia de una doble vía o alternativa para determinar la cuantía indemnizatoria: Una primera que resulta de la diferencia entre los 11.826,50 € correspondientes al importe total pactado en el contrato y la cantidad que declara el Juez a quo como debida a Horliteide por Dragados; Y una segunda que coincide con el importe contratado por Dragados con el tercero Alexander , y que resulta del contrato aportado como documento 3 de la contestación.

Estima la apelante que la magnitud así calculada refleja lo dejado de percibir por Horliteide, que supone en el primer caso 7.427,89 €; y en el segundo 7.440,00 €.

Debe tenerse en cuenta a juicio de la actora apelante que la propia sentencia recurrida indica las razones por las que no existe justificación suficiente para la acción de resolución ejercitada, a lo que anade que la exceptio non rite adimpleti contractus no tiene el efecto resolutorio decidido de forma unilateral por Dragados en enero de 2007, ni concurrían los requisitos que la jurisprudencia senala para que Dragados ejercitara la facultad prevista en el artículo 1124 del C.c . para resolver unilateralmente el contrato.

Manifiesta esta parte que de las declaraciones del Jefe de Obra Don Juan María en el acto de la vista sobre el ritmo de la obra, que coinciden con las efectuadas el 10 y 24 de octubre de 2006 por la Dirección Facultativa (pag. 14 del 2o Libro de Órdenes), es evidente que la demandada no facilitó a Horliteide la ejecución de los trabajos contratados ni tampoco le abonó las cantidades que le correspondían, incumplimiento la necesaria reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el contrato y su exigibilidad.

Entiende la representación de esta recurrente que no existiendo motivos para la resolución del contrato por Dragados es evidente que al impedir que su representada continuara con la ejecución de los trabajos, otorgándoselos a un tercero, causó un perjuicio a la actora fácilmente cuantificable, infringiéndose el artículo 219 de la LEC por la sentencia apelada puesto que la norma reconoce la posibilidad de reclamar la condena al pago de cantidades que no estando cuantificadas exactamente sí pueden fijarse claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que esta consista en una operación aritmética.

Finalmente en la alegación tercera estima la parte actora que la sentencia incurrió en evidente error al declarar que estima parcialmente la demanda reconvencional, puesto que en la realidad de los fundamentos jurídicos sexto y séptimo resulta que se desestimaron íntegramente las pretensiones ejercitadas por Dragados relativas a la resolución del contrato y la indemnización por retraso, razón por la cual debió desestimarse íntegramente la demanda reconvencional con la consiguiente declaración de condena en las costas causadas por la reconvención.

SEGUNDO.- Por su parte la demandada reconviniente recurre la sentencia dictada en la primera instancia poniendo de manifiesto que la suma objeto de condena acogida en la sentencia de instancia se corresponde a la superficie real de atezado realmente ejecutada por la actora, y que se ajusta a la medición efectuada por el Jefe de Obras de Dragados, reduciendo el importe reclamado de 6.124,20 euros, a 4.398,61 euros.

La sentencia desestimó el pedimento de la demanda reconvencional de condena a Horliteide al pago de 3.370,56 euros como consecuencia del retraso en la ejecución de los trabajos en aplicación de la cláusula penal pactada, siendo este pronunciamiento el que se recurre por esta parte.

Aduce la reconviniente que Horliteide nunca llegó a terminar los trabajos contratados, y ni tan siquiera ejecutó los metros de atezado que se recogen en su certificación, pues se ha probado que la superficie realmente ejecutada es muy inferior.

Manifiesta esta parte que el incumplimiento de Horliteide ha tenido como efecto un grave retraso en la entrega de la obra contratada, y ante la negativa por su parte de terminar los trabajos, Dragados S.A. se vio en la necesidad de contratar a una nueva empresa, para que finalizara el atezado de la obra.

La condena que se solicita en la demanda reconvencional se fundamenta en la estipulación sexta del contrato suscrito, que la parte transcribe. Senala esta recurrente que el contrato establece en su Anexo no 2 que el comienzo de las obras tendría lugar el 25 de septiembre de 2006 y debían finalizar antes del 15 de noviembre de 2006, contrato aportado en autos y reconocido por ambas partes.

Aduce esta recurrente en apoyo de este pacto sobre los plazos de ejecución la declaración del testigo propuesto de contrario senor Severino que afirmó que habían empezado a trabajar en noviembre de 2006 y creía que habían terminado hacia el mes de diciembre de ese mismo ano. Considera esta parte que resulta irrelevante que el contrato se hubiera firmado materialmente en fecha posterior ya que Horliteide estuvo trabajando en la obra, de acuerdo con lo pactado, en el último trimestre de 2006.

Acreditada la existencia de retraso respecto a los plazos pactados, considera la reconviniente que se debe concluir que las causas del retraso son imputables en exclusiva a Horliteide.

Las alegaciones de Horliteide en justificación del retraso no han quedado, a su juicio, acreditadas, y ni siquiera explica las causas concretas que obstaculizaran los trabajos, sin que el trabajador senor Severino supiera dar una explicación razonable, al entender de esta parte.

Y así los testigos senor Juan María y senor Ramón afirmaron que la conducción de agua y luz iba por el techo y que la instalación ya estaba ejecutada cuando se llamó a Horliteide, por lo que no tienen ninguna conexión con los trabajos de atezado. Estos testigos explican que corresponde a la subcontrata la preparación del sustrato donde se coloca el atezado, lo que evidencia que Horliteide no debía esperar a ningún otro trabajo previo. Tampoco se estaban ejecutando en ese momento, anade esta recurrente, trabajos que pudieran interferir en la ejecución del atezado.

Concluye por ello la demandada apelante que el retraso en el comienzo y en la ejecución de la obra se debe en exclusiva a la dejadez de Horliteide.

En cuanto a los alegados supuestos cortes de luz, estima la demandada apelante que no han sido acreditados por la parte actora, y, además, se niegan por los testigos propuestos por dicha apelante.

A juicio de esta parte recurrente se cumplen los requisitos para la estimación de la reconvención, al acreditarse el retraso culpable, puesto que a la actora correspondía la prueba de que el retraso se debiera a causas ajenas a su voluntad.

En la alegación tercera del recurso expone la parte que a pesar de que la sentencia apelada reconoce expresamente que ha existido un retraso culpable por parte de Horliteide, concluye erróneamente que no se puede aplicar la cláusula penal por el hecho de no haber compartido el Juzgador el criterio de la reconviniente de computar el período de retraso desde que se debió terminar la obra y hasta la fecha en que se contrató a la nueva subcontrata, Alexander , razonando que la nueva contratación dependía en exclusiva de la voluntad de Dragados. Entiende esta parte que la sentencia no ha tenido en cuenta que la nueva contratación vino motivada por el incumplimiento reiterado de Horliteide y el injustificado retraso de las obras, como se prueba por los requerimientos telefónico y mediante fax del 9 de enero de 2007 (doc. 4 de la contestación) para que continuara los trabajos, en los que se pone de manifiesto que la subcontrata había abandonado la obra sin terminar el atezado.

Considera por ello la parte que el Juez a quo debía en su caso haber moderado la pena de acuerdo con lo que establece el artículo 1154 del Código Civil , pero no rechazar completamente su aplicación.

Esta apelante explica la razón por la cual reclama la penalización hasta el momento de la nueva contratación pues la obra estuvo parada hasta entonces por causa imputable a Horliteide, y debe tenerse en cuenta que el requerimiento efectuado por Dragados es de 9 de enero de 2007, y a penas dos días más tarde entró en la obra la nueva subcontrata, evidenciándose que por su parte Dragados hizo todo lo posible para minimizar el retraso.

Por lo expuesto la parte reclama un 0,5% del importe global del contrato (11.826,50 euros) que asciende a 59,13 euros diarios, multiplicado por 57 días de retraso, computados desde el 15 de noviembre de 2006 en que debió finalizar la obra Horliteide, y el 11 de enero de 2007 que comenzaron las obras con la nueva subcontrata, lo que asciende a los 3.370,55 euros reclamados y que interesa sean compensados con la cantidad que se reconoce a Horliteide en la sentencia apelada.

Subsidiariamente y en el caso de que operase la facultad moderadora del Tribunal debe tenerse en cuenta las declaraciones testificales del Jefe de obra y el Jefe de grupo de Dragados, pudiendo en su caso tomarse como término final para el cómputo de forma orientativa la primera quincena del mes de diciembre de 2006.

Termina suplicando a la Sala que se dicte sentencia estimatoria del recurso, revocando parcialmente la de instancia condenándose a la contraparte al pago de las cantidades establecidas en el cuerpo del escrito en concepto de penalización, compensándose dichas cantidades con las reconocidas a la actora, todo ello con expresa condena en costas a la parte contraria.

TERCERO.- El Tribunal ha examinado la prueba practicada en las actuaciones y visionado íntegramente los soportes audiovisuales en el que figuran grabados la audiencia previa y el acto del juicio, siendo resumidamente el material probatorio el siguiente:

Documentos de la demanda:

- Documento 1 factura 013/2007 por importe de 6.142,20 €, emitida por Horliteide Obras y Servicios S.L. y recibida por Dragados S.A. el 16 de abril de 2007.

- Documento 2, presupuesto elaborado por Horliteide Obras y Servicios S.L. el 10 de octubre de 2006.

- Documento 3 de la demanda, comunicación de Dragados S.A. procediendo a la devolución de la factura No 013/2007 con importe 6.142,20 € y fecha 16/4/2007 debido "a que no hemos recibido firmado el contrato".

- Documento 4 de la demanda, recibí con sello de Dragados y rúbrica, sin fecha, de la documentación que se relaciona

- Documento 5, liquidación de obra realizada por el Jefe de Obra Juan María , sin firma ni fecha.

Documentos de la reconvención:

- Documento 2, contrato de subcontratas suministro no 50 de fecha 25 de septiembre de 2006, más tres anexos, con firma y sello de Horliteide Obras y Servicios S.L. en todas sus hojas.

- Documento 3, copia de contrato de subcontratistas suministro no 67 de fecha 22 de enero de 2007 entre Dragados S.A. y D. Alexander , con dos anexos.

- Documento 4, fax remitido por Juan María (Piscina La Higuerita) a HORLITEIDE el día 9 de enero de 2007, por el cual al no estar la destinataria atezando en la obra, pese a haberse comprometido telefónicamente desde el día 3 de enero, comunica que va a proceder a sacar la máquina de la obra, y que no se hace responsable de ella.

- Documento 5, fax (y comprobante de envío) remitido por la Administrativo de la Obra Dona Piedad a HORLITEIDE el 4 de junio de 2007, comunicando que por indicaciones del Jefe de Obra no se dará el Vo Bo a ninguna factura que presente por los trabajos realizados en obra, ya que estos "no se ejecutaron en los plazos dados a su empresa", por lo que la obra tuvo que solventar el problema con la contratación de otro contratista.

- Documento 6, fax remitido por Juan María (Piscina La Higuerita) a HORLITEIDE el día 6 de junio de 2007, adjuntando liquidación de la obra, e imputando a la destinataria falta de seriedad en los trabajos que le llevaron al Jefe de Obra a contratar a otra empresa, y sin que la maquinaria (un compresor) se hubiera retirado desde el 9 de enero de 2007 hasta el 29 de mayo de 2007. Se adjunta al fax el documento de liquidación que aporta la parte actora como documento 5 de la demanda.

Documentos aportados con la contestación a la reconvención

- Documento 6, Fax de contestación realizada por Eutimio de Horliteide Obras y Servicios S.L. y dirigida a D. Juan María , respondiendo al fax recibido el 4 de junio de 2006 en el que se considera que la causa que se aduce para no tramitar la factura no es justificada.

- Documento 7, Fax (y comprobante de remisión) de 19/6/2007 de contestación realizada por Eutimio de Horliteide Obras y Servicios S.L. y dirigida a D. Juan María , respondiendo al fax recibido el 6 de junio de 2006 de remisión de la liquidación, en el que reiteran el fax anterior y se exponen los problemas habidos en la obra.

En el acto de la Audiencia Previa se impugnan por parte de la demandada los documentos aportados como documento 1 por la actora en cuanto no acredita los trabajos ejecutados, e impugna igualmente los documentos aportados con la contestación a la reconvención pues se trata de comunicaciones en las que no hay acuse de recibo y en cualquier caso no vienen a aclarar ningún aspecto de la demanda ni de la reconvención.

A los folios 148 a 196 figuran unidas copias parciales del Libro de Órdenes y Asistencias de la Obra "Piscina Cubierta, Centro sociocultural, polideportivo y plaza" en La Laguna, aportadas por la demandada Dragados S.A. como prueba admitida a la parte contraria.

Figura una visita de la obra el 26 de septiembre de 2006 (folio 177) en la que ninguna referencia se hace al atezado ni a la subcontrata litigante, dándose órdenes relativas a tuberías de saneamiento, colocación de arquetas ciegas en planta de piscina, puerta de guardería, murete recrecido para registro de tuberías de soplantes (venturi), replanteo de luminarias, recrecido de tabique en inodoros de sótano para encastre de tubería, etc.

En la visita de obra de 10 de octubre (folio 178) se hace constar que no se encuentra el encargado de la obra. Se dan órdenes sobre las armaduras de soleras, pilares bajo solera, se recoge que la obra continua con ritmo lento. Se dice que se aclaran las dudas planteadas por las contratas enviadas el día anterior por correo electrónico.

En la visita del 31 de noviembre (folio 179) se hace constar que el día de hoy se presenta por la contrata al nuevo jefe de obra D. Juan María . Puede que exista un error en la fecha.

En la hoja 16 figura como fecha de la visita el 21 de noviembre de 2006, y la siguiente fecha de visita en las hojas 17 y 18 es de 17 de abril de 2007, por lo tanto siendo correlativas las hojas del Libro, se ha de considerar que, aunque se estime que las anotaciones que llevan fecha de 31 de noviembre en la hoja 15 se hicieron en dicha fecha, no se hicieron constar visitas en el Libro durante más de cuatro meses y medio (desde el 31 de noviembre de 2006 y hasta el 17 de noviembre de 2007). En esta última se hace constar que "se aprecia un error en los niveles de los pavimentos del polideportivo en su acceso y se ordena para su corrección lo siguiente, se subirán 5 cm el nivel del hall de entrada en ambos casos, se dispondrá de un llantón bajo las puertas de entrada y se volverá más importante coincidiendo el eje de cerco con el eje del pilar se colocará en la fachada hacia calle posterior...", y sigue un croquis.

Se ha practicado por exhorto la prueba testifical del segundo contratista Don Alexander que reconoce que fue contratado para terminar las obras de atezado, que contrataron 1400 metros, y que el contrato se firmó el 22 de enero de 2007, aunque no recuerda cuándo comenzaron la ejecución de las obras.

En el acto del juicio se recibe declaración a la representante legal de Dragados S.A. Reconoce que funcionan con contratos tipo con subcontratistas y después negocian determinadas cosas. Reconoce que el presupuesto es previo a la firma del contrato. Se le exhibe el presupuesto aportado con la demanda y se le pregunta si sabe si ese es el aportado por Horliteide, responde que debe ser.

Reconoce la representante legal que se le dice a Horliteide que devuelva el contrato firmado para darle trámite a la factura y no se le advierte que no se les va a pagar la factura. Y en esa fecha ya estaba trabajando la otra empresa y con el contrato firmado.

Que en enero de 2007 no llegó a trabajar Horliteide. Que fue el Jefe de Obra el que mandó por escrito a Horliteide que prescindía de ellos y contrataba a otro subcontratista. Dice que al final el segundo contratista ajustó la obra al mismo precio que Horliteide. Además que todavía la obra está por liquidar y no saben si se les ocasionará algún perjuicio.

El testigo Don Primitivo afirma que cree que empezaron a trabajar en noviembre y que la última fecha que estuvieron en la obra cree que fue en diciembre de 2006 porque no les dejaron entrar más. Ellos iban y venían de la obra porque siempre había pequenos problemas, los tajos no están limpios, etc. Había retrasos porque dicen que está limpio, y llegan y no está limpio, y en vez de estar esperando que lo limpiaran allí, lo que hacen es irse y volver. Que ponen máquinas grandes y tienen problemas eléctricos, les saltaba la palanca, les saltó por lo menos tres veces, y eso les retrasa mucho.

Ellos miden los metros cuando se terminar y lo entregan en unas hojas que se le dan a la empresa, que cree que fueron unos 1500 metros, que sí se acuerda de los metros porque es lo que él cobra. Que se acuerda que la máquina estaba metida como en un garaje y que el cuadro estaba allí y siempre estaba saltando la palanca donde ellos tenían enchufada la luz.

Que a él no le contratan para limpiar nada de un tajo, que a él le contratan por metro de atezado. Explica que tuvieron problemas de luz que saltaba la palanca y que costaba mucho descargar una máquina de esas.

No sabe contestar qué tajos no estaban preparados, dice que no se acuerda y que normalmente suele ser por limpieza.

Estuvieron echando también las partes bajas, unos cuartos que tenían gran cantidad de altura. Ejecutaron una cubierta y las caídas, y después echaron unos bajos que era una zona interior. Que imagina que los retrasos serían porque faltaba tela o algo así. Después empezaron con problemas de la máquina, de la luz. Que falta el companero suyo que fue el que hizo la cubierta y él hizo la otra mitad. Él hizo parte de la cubierta y tenían problemas con la luz, hicieron unos 400 metros un día, y otro día hicieron más pero no recuerda cuanto. Que miden antes de presentar factura.

El Jefe de Obra D. Juan María , entró a trabajar el 6 de noviembre de 2006, y ya estaba contratada Horliteide. Dice que cuando él llegó a la obra ellos no estaban trabajando, habían echo un trabajo y yo les llamé para que continuaran. Que habían hecho más o menos 1.000 metros cuando él llegó. Bajo su punto de vista no cumplieron por dejadez y mala gestión de ellos porque no acudieron a la obra cuando él lo solicitó, acudieron a la obra pero luego tuvieron diversos problemas y no....

Ellos hicieron la parte del polideportivo que eran más o menos los 1000 metros que estaban hechos cuando él llegó, de un atezado de 7 centímetros, y cuando él les llamó hicieron no hicieron más de 40 metros, treinta y pico cuarenta metros de un atezado de veintitantos centímetros, creo que veintitrés.

La preparación de la superficie no depende de nadie, él les llamó cuando estaba el tajo abierto y no había ninguna preparación que hacer. Él midió la obra ejecutada. Él hizo la liquidación y nunca tuvo respuesta ni noticia hasta el tema del juicio.

Contrataron a una nueva empresa, se les contrató el resto de lo que faltaba, mil y algo metros pero no recuerda la cantidad. Esta empresa terminó en plazo.

Preguntado si llegó el 31 de noviembre dice que no, que el día 6, preguntado para que diga por qué en el Libro de órdenes se hace constar que se presenta ese día, dice que en ese momento la obra no estaban muy avanzados los tajos y no siempre hay reuniones de obra. Hubo un parón en la obra.

Que la obra tiene más tajos de atezado. Niega que faltara preparación, dice que él no llama a una empresa para que venga a trabajar si los tajos no están preparados.

Manifiesta que nunca recibió respuesta a su liquidación.

Preguntado si Don Eutimio le reclamó una medición conjunta de la obra y él se negó, dice que no es cierto y que él no se negó.

Dice que eso fue una estimación de liquidación que él hijo y que se la mandó en junio. Dice que en la estimación que hizo del coste era superior pero después volvieron a negociar con la empresa el coste y no resultó ser superior. Dice que cuando hizo la liquidación sí era verdad.

El testigo Ramón , Jefe de Grupo de Dragados, manifiesta que empezó a trabajar el 6 de noviembre de 2006, sabía que Horliteide estaba contratada pero en ese momento no estaban trabajando. Que él recuerde habían ejecutado la zona del polideportivo y una pequena sala donde iba la Sala de masaje, una pequena superficie.

Dice que cree recordar que empezaron en septiembre y tenían que terminar a mediados de noviembre. Que no sabe por qué no terminaron porque estaba todo preparado para que se pudiera ejecutar sin problema ninguno. Que necesitaban que trabajaran porque les retrasaba el tajo. Que no fue sino hasta diciembre o enero cree recordar que llevaron una máquina y empezaron a trabajar pero la pararon, y tuvieron que llamar a otra empresa.

Cuando él entra a trabajar estaba ya el polideportivo atezado, que tiene como unos 25 por cuarenta metros, y la Sala de abajo, que tendrá unos treinta metros.

Preguntado si no es más cierto que la obra llevaba un retraso bastante considerable cuando ellos llegaron dice pero los trabajos estaban contratados en la fecha que se podían ejecutar, y el contrato se podía cumplir sin problema.

Que empiezan a requerirles desde que llegan a la obra en noviembre, y de tanto insistirles no van a la obra hasta finales de diciembre, cree, y llevaron una máquina que se averió, hicieron ese poquito de ese cuarto y desaparecieron. Que le enviaron un fax diciéndoles que no podían seguir con esas circunstancias porque tenían que cumplir con unos plazos de obra.

CUARTO.- Respecto al contrato de obra suscrito por las partes ambas reproducen en la alzada la imputación de incumplimiento a la contraria.

La prueba revela que por causas que se desconocen y que no tienen que ver con los trabajos de atezado objeto de la subcontrata a la actora, la obra que realizó DRAGADOS S.A. para el Ayuntamiento de La Laguna, objeto de estos autos, tuvo un "parón", como refiere el propio Jefe de Obra Don Juan María . Se constata que existieron cambios tanto en el Jefe de Obra como en el Jefe de Grupo por parte de Dragados, puesto que los que declaran en el acto del juicio se incorporaron en su respectiva función en la obra el día 6 de noviembre de 2006. A dicha fecha ya Horliteide había ejecutado los trabajos de atezado del polideportivo. La actora fue contratada, por ello, por el anterior Jefe de Obra de Dragados.

A instancia de Don Juan María la demandante realizó, al parecer en el mes de diciembre de 2006, el atezado de la Sala de masaje, que era de un mayor espesor, en ello coinciden los testigos, el senor Primitivo los llama cuartos de bajos y dice que tenían gran altura.

De las comunicaciones vía fax tanto aportadas por la demandada como por la actora con la contestación a la reconvención, se desprende claramente que el Jefe de Obra senor Juan María requirió la continuación de los trabajos de atezado a Horliteide para el 3 de enero de 2007, sin embargo Horliteide no fue a la obra sino hasta el día 9 de enero de 2007 con un compresor (así se reconoce en el documento 6 de la contestación por el Jefe de Obra), maquinaria con la que existieron problemas ignorándose de qué tipo (el testigo de la actora dice que se debían a la falta de potencia de la electricidad que suministraba DRAGADOS para la obra, en tanto que por el testigo Jefe de Grupo de Dragados se dice que la máquina se averió), por lo que los operarios dejaron la máquina en la obra y no realizaron las tareas de atezado contratadas. Ello provocó que el Jefe de Obra remitiera un fax a Eutimio , de Horliteide, el propio día 9 de enero de 2007 que se aporta como documento 4 de la contestación, en el que comunica que va a proceder a sacar la máquina de la obra y que no se hace responsable de ella, y que fue interpretado por parte de Horliteide como una resolución contractual. No se realizaron más trabajos por la actora en la obra y Dragados encomendó los trabajos de atezado que faltaban a una tercera empresa, que los ejecutó y cobró a los mismos precios inicialmente contratados con Horliteide.

Las versiones de las partes que resultan de las comunicaciones cruzadas son complementarias, ya que en el fax de fecha 6 de junio de 2007 el Jefe de Obra Juan María resalta que "el ritmo de obra lo marca el jefe de obra, en este caso yo, y no la subcontrata". Y en el fax que aporta Horliteide con su contestación a la reconvención (documento 6), aunque no conste que se recibiera por Dragados, sí es relevante para saber la postura de la actora, y en el se explica que cuando se les encargaron los trabajos acudieron en cuanto el Jefe de Obra les requirió (en referencia al Jefe de Obra anterior), desarrollando los trabajos según los plazos hasta que la obra fue paralizada (este hecho se corresponde con el reconocimiento de la existencia de un "parón" en la obra), y continúa diciendo que posteriormente cuando se reanuda la obra, se acudió "en la medida que nos fue posible, pues como usted comprenderá no podíamos tener a los operarios pendientes sólo de que se reanudaran los trabajos en su obra."

En este documento se está reconociendo lo afirmado por el senor Juan María , esto es, que cuando él se incorpora a la obra Horliteide no acude cuando él requiere su presencia, sino que acude "en la medida en que le es posible", y ello presumiblemente por estar atendiendo otras obras al haberse producido en el ínterin un parón en la obra de Dragados.

En consecuencia la resolución contractual por parte de Dragados S.A. y la contratación de otro subcontratista para la terminación de las obras de atezado se producen a instancia de Don Juan María porque Horliteide no se atiene al ritmo que él le marca como nuevo Jefe de Obra, una vez que se reanudan con normalidad los trabajos en la misma.

El Tribunal comparte los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia dictada en la primera instancia, así como la calificación jurídica del contrato, con la sola excepción que se dirá más adelante respecto de las costas de la reconvención.

Y así, en cuanto a la reclamación que realiza la parte actora del precio de los trabajos ejecutados en la obra ha de darse la razón al Juez a quo cuando, en aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , atribuye la carga de la prueba de las unidades ejecutadas a la parte actora, al ser la base de su demanda. Ambas partes reconocen que no se ejecutaron la totalidad de los trabajos objeto del contrato inicial, y ambas partes se muestran de acuerdo en que la actora debe percibir el precio pactado en el contrato por la obra efectivamente ejecutada. Pues bien, discutiéndose únicamente la medición de las unidades realizadas, a la demandante le compete la prueba de que los metros cuadrados de atezado que ejecutó en la obra se corresponden con los que refleja en la factura que aporta como documento 1, sin que la aportación de dicho documento, unilateralmente elaborado por la propia demandante, y la declaración del testigo empleado de la misma Senor Severino , sea bastante para estos fines. No aparece que exista controversia sobre qué fue lo que ejecutó Horliteide, ya que está definida la zona en que realizó dicha empresa el atezado, a saber, el polideportivo y la que llama el Jefe de Grupo Sala de masaje. Por lo tanto, la medición sobre el terreno de dicha superficie podría haberse constatado a través de la correspondiente prueba pericial.

La falta de prueba bastante debe perjudicar a la actora, siendo correcta la sentencia de instancia en cuanto estima parcialmente la demanda y condena al pago de la suma que resulta de aplicar el precio del contrato a la superficie de atezado que la parte demandada reconoce que ejecutó la demandante.

No estamos en este caso ante ninguna excepción de contrato no cumplido o defectuosamente cumplido, puesto que no es controvertido entre las partes que no fueron ejecutados la totalidad de los trabajos contratados. La controversia se centra, como se ha expuesto, en la medición del trabajo ejecutado por Horliteide para la definitiva liquidación de las relaciones pendientes entre las partes, ya que el desarrollo posterior constata que ambas procuran la liquidación de las cuentas pendientes puesto que el contrato no puede llevarse a término en sus condiciones iniciales, al haber sido terminada la obra por otro subcontratista tercero.

QUINTO.- Tampoco puede acogerse el recurso de la parte actora en el extremo relativo a los danos y perjuicios que alega por el "lucro cesante". La reclamación que se realiza por este concepto en el escrito de demanda es totalmente indefinida impidiendo la correcta defensa por la parte demandada.

Es de advertir que la demanda se interpone el 6 de abril de 2009, transcurridos más de dos anos desde el último trabajo realizado en la obra por Horliteide, y transcurridos casi dos anos desde la fecha de la factura que reclama. Por lo tanto a dicha fecha la parte actora necesariamente ya conocía con exactitud la ganancia que había dejado de obtener, esto es, el lucro cesante, derivado de la resolución anticipada del contrato que se imputa a la otra parte. Por ello no es admisible que en el escrito de demanda no se fije ninguna referencia, ni base, ni parámetro para el cálculo de este supuesto lucro cesante, cuando además la parte actora desde el primer momento debía conocer los términos del propio contrato, y se limita a pedir la condena al pago del importe de los perjuicios que en concepto de lucro cesante se hayan ocasionado como consecuencia del incumplimiento contractual a que se ha hecho referencia en los hechos de la demanda.

Y de forma completamente extemporánea la parte actora en las conclusiones orales al término del juicio celebrado en la primera instancia indica que este lucro cesante se corresponde con la totalidad del precio que debió haber percibido por el contrato si no se hubiera resuelto, o con el percibido por el subcontratista tercero que acabó la obra, alegaciones que reitera en el escrito de interposición del recurso y que deben rechazarse de plano. A mayor abundamiento ninguna de estas sumas tardíamente interesadas por la parte actora, sin posibilitar la correcta defensa de la parte contraria, puede calificarse de lucro cesante, ya que el lucro consiste en el beneficio neto y no en el ingreso bruto sin descontar el gasto para obtenerlo. Y en orden a la determinación de tal supuesto beneficio dejado de obtener ni existe prueba en autos, ni se han concretado las bases o parámetros en ningún momento por la actora apelante.

SEXTO.- La parte actora apelada como cuestión previa opone la inadmisibilidad del recurso de apelación formulado por la demandada reconviniente por no haber consignado la recurrente en forma tempestiva el depósito para recurrir.

Esta Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 5a, se ha pronunciado acerca de la subsanabilidad de este requisito, entre otros en Auto de 19-7-2010, no 163/2010 , rec. 403/2010, en el que se dice: "...conforme al apartado 6 de la Disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, en su redacción por la LO 1/2009 , establece que "Al notificarse la resolución a las partes, se indicará la necesidad de constitución de depósito para recurrir, así como la forma de efectuarlo", y en el caso presente no consta, ni se desprende de los antecedentes de hecho del auto recurrido en queja, que al notificarse la sentencia de primera instancia a la parte recurrente se le indicara la necesidad de constitución del depósito ni la forma de efectuarlo. Y la segunda porque, como alega la recurrente, el apartado 7 de la disposición adicional referida no alude a "defectos, omisiones o errores" como senala el Juez a quo, sino que lo hace a "defecto, omisión o error en la constitución del depósito ", y la "omisión en la constitución del depósito " no puede significar otra cosa que la falta de consignación, supuesto que expresamente está previsto por el legislador dé lugar a conceder a la parte un plazo de dos días para proceder a suplir dicha omisión y consignar el depósito que la reforma introduce.

El apartado 7 de la disposición adicional cuando establece que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido impide tener por preparado el recurso pero no obliga a inadmitir la preparación defectuosa, errónea o con omisión del depósito, sino que reconduce a la subsanación en el plazo de dos días, que debe ser concedido de oficio a la parte."

En el presente caso como quiera que en el escrito de preparación del recurso no consta haberse realizado dicha consignación, por providencia de 15 de enero de 2010 se le concede a la parte el plazo de dos días para verificar dicha consignación, lo que se realiza en el plazo concedido (folio 269), subsanándose de esta forma el defecto apreciado.

En cuanto al fondo del recurso que formula la parte demandada reconviniente debe llevar igual suerte desestimatoria.

No puede acogerse la pretendida aplicación de la cláusula penal del contrato por retraso en la obra por varias razones. En primer lugar porque se acredita que el contrato fue verbal y que la redacción por escrito, elaborada en el contrato tipo que realiza la contratista Dragados S.A. para las subcontrataciones en obra, con los precios acordados, no se firmó por la subcontratista sino hasta después de terminada la relación y con posterioridad a la fecha de la factura que se reclama en estos autos, 16 de abril de 2007, y ello por cuanto desde el departamento de administración de Dragados S.A. se le hizo saber a Horliteide Obras y Construcciones S.L. que no se le daría curso a la factura reclamada hasta tanto no entregaran una serie de documentos, entre ellos el contrato firmado. En consecuencia, no aparece que existiera con anterioridad al inicio de las obras verbalmente contratadas ningún pacto sobre plazos y fechas de ejecución de obra con cláusula penal aceptado por la subcontratista. Además la fecha del contrato (25 de septiembre de 2006 ) no guarda congruencia con la fecha del presupuesto realizado por la actora (10 de octubre de 2006), aportado como documento 2 de la demanda, y que ha sido reconocido por la representante legal de Dragados S.A. como acto previo a la redacción del contrato.

En segundo lugar porque sí consta, pues así lo reconoce el Jefe de Obra senor Juan María , que la obra sufrió un parón, por lo que existieron también causas ajenas a Horliteide que contribuyeron al retraso de la obra.

No quedan por tanto determinados los plazos ni de inicio, ni de término de las obras, y no consta consentimiento concorde de voluntades sobre la cláusula penal al tiempo del contrato, a pesar de reconocerse que el documento escrito aportado como documento 2 de la demanda fue el ejemplar que firmó la parte actora para poder cobrar la factura.

El Tribunal se muestra conforme con el Juez a quo en que la conducta que imputa el Jefe de Obra a Horliteide y por la cual decide la resolución unilateral del contrato no alcanza la calificación de incumplimiento esencial para que pueda tener el pretendido efecto resolutorio de acuerdo con el artículo 1124 del Código Civil , pues no frustraba el fin del contrato.

A mayor abundamiento la representante legal de la entidad reconviniente, Dragados S.A., reconoce que hasta la fecha no se le había causado perjuicio alguno por el retraso en la obra que se imputa a Horliteide, es más, se reconoce expresamente que los trabajos realizados por la empresa tercera contratada con posterioridad para la terminación del atezado se pagaron al mismo precio que el pactado en el contrato con Horliteide, sin que se constate por ello ningún perjuicio que se le haya seguido a Dragados por el retraso que le imputa a la parte contraria, debiendo decaer la pretensión indemnizatoria al no tener amparo ni en el artículo 1154 , ni en los artículos 1101 y concordantes del Código Civil .

Estas consideraciones llevan a la desestimación del recurso de la demandada, pues aunque se haya constatado un retraso por parte de Horliteide en cuanto no atendió prontamente los requerimientos del Jefe de Obra, no se evidencia que dicho retraso haya generado un dano a la parte demandada.

SÉPTIMO.- Por último, ha de darse la razón a la parte actora cuando afirma que en puridad la sentencia dictada en la primera instancia desestima íntegramente la reconvención, puesto que se rechazan íntegramente las pretensiones ejercitadas por vía reconvencional por dicha parte y que se concretan en la petición de que se dicte sentencia por la que se declare la obligación por parte de la actora reconvenida de abonar la cantidad de 3.370,56 euros en concepto de indemnización por retraso por los trabajos que efectivamente ejecutó, y declare procedente y justificada la resolución por parte de Dragados S.A. del contrato de ejecución de obra de 25 de septiembre de 2006, así como que proceda a declarar la compensación de la cantidad que se reconoce como adeudada con la penalización aplicable, pretensiones autónomas que resultan totalmente desestimadas.

Sí se acoge la reducción de la cantidad reclamada por la demanda, pero se trata de una alegación de la contestación en la que no se ejercita una acción distinta de la demandada frente a la actora. Tampoco es una pretensión distinta la solicitud de que se declare improcedente la indemnización en concepto de lucra cesante alegada de adverso ya que dicha expresión lo que pretende es la absolución de la petición correlativa de la demanda.

En consecuencia, la desestimación íntegra de la reconvención debió llevar consigo la condena a la demandada reconviniente al pago de las costas causadas en la primera instancia por la sustanciación de su demanda reconvencional, por aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , extremo en el que se debe estimar el recurso de apelación formulado por dicha parte.

OCTAVO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte actora no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por su sustanciación en esta alzada, en aplicación de cuanto dispone el artículo 398.2o de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la devolución del depósito constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En cuanto al recurso de apelación formulado por la demandada reconviniente al desestimarse íntegramente deben imponerse a dicha apelante las costas causadas por su sustanciación en esta alzada, de acuerdo con lo que establece el artículo 398.1o de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la pérdida del depósito constituido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de HORLITEIDE OBRAS Y SERVICIOS, S.L., y desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de DRAGADOS, S.A., ambos contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2009 , dictada por el JDO. 1a INSTANCIA no 6 de Las Palmas de Gran Canaria, en autos de Juicio Ordinario 465/2009, revocamos parcialmente la expresada resolución y

1o.- Confirmamos la sentencia apelada en cuanto estima parcialmente la demanda formulada por la entidad mercantil HORLITEIDE OBRAS Y SERVICIOS, S.L., contra la entidad DRAGADOS, S.A., y la CONDENA a la entidad DRAGADOS, S.A. al pago a la actora de la cantidad de CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (4.398,61 euros), más intereses a tenor del fundamento de derecho octavo de la sentencia de primera instancia.

2o.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia por la sustanciación de la demanda.

3o.- Desestimamos íntegramente la reconvención formulada por DRAGADOS S.A. contra HORLITEIDE OBRAS Y SERVICIOS, S.L.

4o.- Condenamos a la reconviniente al pago de las costas causadas en la primera instancia por la sustanciación de la reconvención.

5o.- No procede hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada por la sustanciación del recurso de apelación formulado por la representación de HORLITEIDE OBRAS Y SERVICIOS, S.L, declarando la devolución del depósito constituido por dicha apelante.

6o.- Condenamos a la recurrente DRAGADOS S.A. al pago de las costas causadas en esta alzada por la sustanciación del recurso de apelación por la misma interpuesto, decretando la pérdida del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000 , en su redacción dada al mismo por la Ley 37/2011 de 10 de octubre , cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.