Sentencia Civil Nº 524/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 262/2011 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 262/11

Autos no 1631/10

Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de La Laguna

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don José Ramón Navarro Miranda

MAGISTRADOS Don Eugenio Santiago Dobarro Ramos (ponente)

Don Modesto Fernández del Viso Blanco

============================ En Santa Cruz de Tenerife a veintinueve de Noviembre de dos mil once. Visto, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO CUATRO DE LA LAGUNA, modificación de medidas, como demandante DON Marco Antonio , representado/a por el/la Procurador/a, DONA MARIA DOLORES MOUTON BEAUTELL y dirigida/o por el/la Abogado/a DON AGUSTIN CERRUDO HERNANDEZ, y como demandado DONA Flora representado/a por el/la Procurador/a, DON JOAQUIN CANIBANO MARTIN y dirigida/o por el/la Abogado/a DON JOSE CARLOS ORAMAS MEDINA, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente resolución siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Eugenio Santiago Dobarro Ramos, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento indicado, por la Ilma. Sra. Da. María Rosa Martínez López Magistrado- Juez, se dictó sentencia el catorce de enero de dos mil once , en cuya parte dispositiva a efectos de recurso se establece:

FALLO.- Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora, Da María de los Ángeles Patino Beautell, en nombre y representación de D. Marco Antonio contra Da Flora representada por la Procuradora, Da. Ana María Casanova Macario, DEBO ACORDAR y ACUERDO la modificación parcial de las medidas definitivas aprobadas en sentencia de Divorcio Contencioso de 29 de junio de 2006 dictada en el procedimiento número 116/2006 seguido en este mismo Juzgado, en el sentido de atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar a Da Flora hasta en tanto se proceda a la liquidación del régimen económico del matrimonio; todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN a preparar ante este mismo Juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación. De conformidad con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se hace saber a las partes la necesidad de acreditar documentalmente, en el momento de anunciar o preparar el referido Recurso de Apelación, la previa constitución de un depósito por valor de 50 euros en la oportuna entidad de crédito y en la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones" abierta a nombre de este Juzgado.Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo".

SEGUNDO.- Así, notificada la anterior resolución por la parte actora se formuló recurso de apelación evacuándose los correspondientes traslados, y se remitieron las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, y personándose en tiempo y forma el demandante apelante DON Marco Antonio , representado/a por el/la Procurador/a, DONA MARIA DOLORES MOUTON BEAUTELL y la demandada DONA Flora representado/a por el/la Procurador/a, DON JOAQUIN CANIBANO MARTIN Se senaló para votación y fallo el día ocho de noviembre de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar debe de significarse que el recurso de apelación constituye en nuestro sistema una revisión del proceso de primera instancia, examinando la cuestión litigiosa y decidiéndola generalmente sobre la base del mismo material de la primera instancia, por lo que el Tribunal, en uso de su potestad jurisdiccional, se encuentra facultado para realizar un total y nuevo enjuiciamiento de los hechos, en su triple vertiente de fijar los hechos, valorar las pruebas e interpretar las normas aplicables ( STS. 1a. 4/11/96 ), en atención a los puntos y cuestiones planteados en el recurso. Posición que actualmente se recoge en el artículo 456 de la nueva LEC , que además precisa su ámbito al disponer que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque el auto o sentencia". De otra parte, igualmente, debe de senalarse que el artículo 218 LEC establece en cuanto a la congruencia de las sentencias, que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas por los litigantes, lo que supone la consagración legislativa del principio iura novit curia, que impone al tribunal la obligación de resolver conforme al derecho aplicable aunque no haya sido debidamente invocado por las partes.

SEGUNDO.- Por el actor apelante se solicita la revocación parcial en cuanto al uso del domicilio familiar que se declare el cese del uso del domicilio familiar. Necesidad de reconvención que no formuló la demandada.

TERCERO.- El artículo 770 de la LEC establece: "2a La reconvención se propondrá con la contestación a la demanda. El actor dispondrá de 10 días para contestarla. Sólo se admitirá la reconvención: (...) d) Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio". Consiguientemente, como es el caso de la litis, si el actor solicita en demanda el cese del uso y disfrute del domicilio conyugal, la cuestión sobre su uso ya ha sido introducida por el actor, por lo que ya no es exigible reconvención.

CUARTO.- En cuanto al uso del domicilio familiar del Código Civil resulta: "Artículo 96 : En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya companía queden.- Cuando algunos de los hijos queden en la companía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. - No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.- Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

No habiendo hijos, o los que haya habido no se comprendan dentro del supuesto excepcional del párrafo segundo del artículo 93 del Código, debe diferenciarse si la vivienda familiar es ganancial o de titularidad privativa de uno de los cónyuges. Y, sólo para el caso, de que el cónyuge no titular de la vivienda fuera el más necesitado de protección y se hiciera aconsejable, el párrafo tercero del artículo 96 CC , prevé una excepcionalidad a la normativa general que se concreta en que por el Juez: "podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección", es decir, el uso por tiempo limitado de la vivienda. Uso temporal que se protege, mientras esté en vigor, al establecerse en el último párrafo del artículo que para disponer de la vivienda se requerirá el consentimiento de ambas partes, es decir, también el consentimiento de dicho cónyuge no titular. Evidentemente, la distinción entre bien perteneciente a la sociedad conyugal o ser bien privativo, tiene consecuencias diversas, al referirse en el primer caso a los supuestos de liquidación de la sociedad conyugal, y en el segundo caso de atribución "por un tiempo prudencial de uso". La cuestión no ha quedado clara en la litis, y la sentencia remite a la liquidación de gananciales como momento determinante para el cese del uso y, en su caso, determinación de su naturaleza privativa o ganancial. Consiguientemente a todo ello, a la vista de lo actuado, procede la confirmación de la sentencia de la primera instancia por cuanto se desenvuelve en parámetros razonables atendida la indefinición actual de la titularidad común o privada del domicilio. Todo ello lleva a la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.- Si bien se desestima el recurso, la especial naturaleza de los intereses que se actúan y las dudas de hecho que pueden resultar en estos casos llevan al no pronunciamiento sobre las costas en esta alzada.

Fallo

Por todo lo anteriormente expuesto, y vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, LA SALA DECIDE:

1o .- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Marco Antonio , representado/a por el/la Procurador/a, DONA MARIA DOLORES MOUTON BEAUTELL y dirigida/o por el/la Abogado/a DON AGUSTIN CERRUDO HERNANDEZ

2o.- Confirmar la sentencia de la primera

3o.- No hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada..

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales

Así por esta nuestra sentencia que no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal, y recurso de casación por interés casacional, conocimiento que corresponde al Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, y que han de interponerse ante esta Audiencia en el plazo de veinte días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos