Sentencia Civil Nº 524/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 481/2011 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Rollo 481/11

SENTENCIA Nº 000524/2011

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD

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En la ciudad de VALENCIA, a trece de octubre de dos mil once.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrente, con el nº 000277/2010, por Dª. Angelina , Dª. Carina , D. Luis Alberto representados en esta alzada por la Procuradora Dª. Margarita Sanchís Mendoza y dirigidos por la Letrada Dª. Emiliana Fernández Olmeda contra D. Esther y D. Alejo representados en esta alzada por el Procurador D. Alejandro J. Alfonso Cuñat y dirigidos por el Letrado D. José Francisco Roca Ferrer, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Esther y D. Alejo .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 2 de Torrente, en fecha 14 de marzo de 2011 , contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sra. Sanchis en nombre y representación de Dª. Angelina , Dª. Carina y D. Luis Alberto , contra Dª. Esther y D. Alejo , representados por el procurador Sr. Cuñat, debo declarar la ilicitud de la obra realizada por los demandados en los terminos expuestos en el cuerpo de esta resolución, condenándoles al inmediato retiro de la cocina instalada en la galería a fin de reestablecer en su primitivo estado los elementos comunes inutilizados, con el apercibimiento de ejecutarse a su costas y a la limpieza y pintura del deslunado y los elementos privativos de los actores que se han visto afectados por los humos y grasas emitidos, y al pago de las costas causadas.

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª. Esther y D. Alejo , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 28 de Septiembre de 2011.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Angelina , Dª Carina y D. Luis Alberto formularon demanda de juicio ordinario contra Dª Esther y D. Alejo en ejercicio de acción de propiedad horizontal por alteración inconsentida de elementos privativos que afectan a elementos comunes e indemnización de daños y perjuicios y ello con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis . Los demandantes son propietarios de las viviendas nº NUM000 , NUM001 , NUM002 de la calle DIRECCION000 y los demandados de la pta 2, éstos a continuación de la cocina tienen una pequeña terraza que accede al deslunado y por su cuenta y riesgo han instalado un horno o parrilla con la chimenea da tal forma que los gases, olores y vapores acceden a la escalera general que es elemento común, además por el cerramiento de la terraza han sacado un tubo para salida de humos y que deposita grasa sobre las paredes de los demandantes y suciedad en pared persianas y repisas, interesando en el suplico de demanda la condena al inmediato retiro de la cocina instalada en la galería a fin de restablecer en su primitivo estado todos los elementos comunes inutilizados y asimismo se condene a la limpieza y pintura del deslunado y los elementos privativos de los actores que se han visto afectados por los humos y grasas emitidos o en caso contrario se condene al pago de 185'60 euros. Los demandado se opusieron a la demanda en los siguientes términos. Excepción de falta de legitimación pasiva al no ser propietarios de la vivienda, excepción de falta de legitimación activa al corresponderle a la comunidad y solo están legitimados los comuneros cuando hay oposición o pasividad de la comunidad y en cuanto a la cuestión de fondo no existe nada simplemente se trata de un hornillo portátil, no hay construida ninguna chimenea y en la terraza solo existe un extractor de humos , además se trata de la utilización de la galeria , muy similar al resto de los propietarios ya que todos los vecinos utilizan la galeria como espacio complementario y el deslunado esta destinado a servir de espacio, ventilación y extracción de humos y vapores de las cocinas. Por ultimo los daños que los demandantes imputan a los demandados obedecen a que el deslunado no se ha pintado hace mas de 30 años. La sentencia de instancia estimo la demanda y frente a dicha resolución formulan recurso de apelación los demandados.

SEGUNDO .- Los demandados alegan como primer motivo de recurso la falta de legitimación tanto activa como pasiva. Examinadas las actuaciones se ha de concluir en la estimación de la falta de legitimación pasiva de los demandados al no ser titulares de la vivienda en cuestión y ello por lo que a continuación se expone. Ha señalado la doctrina que, no deben confundirse las figuras procesales de la personalidad y de la legitimación, por cuanto la primera hace referencia a la capacidad de obrar procesal en general, o lo que es lo mismo a la capacidad para comparecer en juicio, que en principio tienen todos los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles (artículo 7 de la ley de enjuiciamiento civil), mientras la figura de la legitimación hace referencia al título o causa de pedir (art. 10 del mismo texto legal ), de forma que sólo la primera encaja en el artículo 416 de la Ley Procesal, mientras que la segunda pertenece al fondo de la litis, debiéndose además distinguir dentro de ella, la "legitimatio ad procesum" y la "legitimatio ad causam", por cuanto la primera viene referida a la capacidad de obrar procesal, no en general, sino en un concreto proceso, es decir, para ser demandante o demandado y viene determinada por encontrarse estos en una especial relación como el objeto del procedimiento, mientras que la segunda hace referencia a la acción o a su falta, es decir, a que se acrediten los presupuestos de hecho y concurran los requisitos de derecho para que la acción ejercitada por concreta persona pueda prosperar contra también otra determinada. En consecuencia, la falta de legitimación afecta al derecho subjetivo de la contienda.

La cuestión a dilucidar gira en torno a averiguar si en el caso sometido a enjuiciamiento los demandados ostentan la legitimación pasiva habida cuenta que la demanda se dirige contra ellos como propietarios de la vivienda de la puerta 2 como así se recoge en el hecho segundo de la demanda. Sin embargo la prueba practicada y en concreto la certificación registral determina que el propietario de la vivienda es el hijo de los demandados y sin que sea valida la argumentación de que la señora Otilia en el acto de conciliación manifestara ser la propietaria, pues tal manifestación en nada excusaba a los demandantes la comprobación registral que acreditara la legitimación, la cual la ostenta en esta clase de asuntos el propietario de la vivienda. En este sentido de forma clara se expresa el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal cuando dice: 1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador". Y el articulo 9 de la misma ley que establece: 1. Son obligaciones de cada propietario: a) Respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes (...). Por todo ello procede la estimación del recurso de apelación al apreciarse la falta de legitimación pasiva de los demandados , excepción que puede ser apreciable de oficio. La estimación de dicho motivo de recurso hace innecesario el examen del resto de los motivos invocados. Procediendo por todo lo expuesto la estimación del recurso y con revocación de la sentencia de instancia desestimar la demanda .

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el articulo 398.de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación del recurso de apelacion motiva la no imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante . De conformidad con lo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todos sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo declare, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Como quiera que la legitimación puede ser apreciable de oficio y sin perjuicio del deber de comprobación que le asistía a los demandantes acerca de la persona que resultaba ser propietaria de la vivienda , y contra la que procedía dirigir la demanda, y al manifestar la demandada ser titular , en aplicación de lo dispuesto en el precepto indicado no procede hacer expresa imposición de costas en primera instancia

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Otilia y D. Alejo contra la sentencia de 14 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Torrente , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 277/10, que se revoca y se desestima la demanda formulada por Dª Angelina , Dª Carina y D. Luis Alberto contra Dª Otilia y D. Alejo . Cumplidas a quienes se absuelven de los pedimentos en su contra deducidos y sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al deposito constituido el destino legalmente previsto.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo

477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.