Sentencia Civil Nº 524/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 433/2012 de 20 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00524/2012

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo:RECURSO DE APELACION 433 /2012

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veinte de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 154/2010, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de COSLADA, a los que ha correspondido el Rollo 433/2012, en los que aparece como parte apelante PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES, PYC, PRYCONSA, S.A., representada por la procuradora Dña. MARÍA DEL ROCIO SAMPERE MENESES en esta alzada, y asistida por el Letrado D. JOSÉ JUAN CANO RESINA, y como apelada GEINSA INVERSIÓN, S.A., representada por la procuradora Dña. MARÍA SÁNCHEZ ROSILLO en esta alzada, y asistida por el Letrado D. MANUEL MARÍA SARRAIS VEGA, sobre resolución de contratos de compraventa, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Coslada, en fecha 17 de noviembre de 2011 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador Sr. Reino García en representación de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PRYCONSA SA contra GEINSA INVERSION SA, DECLARO la resolución de los contratos de compraventa celebrados en fecha 20 de septiembre de 2006 junto con el anexo de 17 julio de 2008, sin hacer condena en costas a ninguna de la partes.

ESTIMO LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por Don José Montalvo Torrijos en representación de GEINSA INVERSION SA contra PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PRYCONSA SA, declaro la resolución de los contratos de compraventa celebrados en fecha de 20 de septiembre de 2006 y CONDENO a PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PRYCONSA SA a devolver a la actora la cantidad de trescientos veintiséis mil novecientos noventa y dos euros (326.992), más los intereses del artículo 576 LEC , con condena en costas a la parte demandada'.

En fecha 2 de diciembre de 2012 se dictó auto de rectificación, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo la rectificación de la sentencia recaída en el presente procedimiento, de 17 de noviembre de 2011 y en los términos establecidos en el fundamento de derecho segundo de esta resolución'.

En fecha 22 de diciembre de 2012 se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se aclara la Sentencia de fecha 17-11-2011 , dictada por este Juzgado, en los presentes autos de Juicio Ordinario, suscitados por el Procurador D/Dña. JOSE FRANCISCO REINO GARCIA, en nombre y representación de D/Dña. PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PYC, PRYCONSA S.A.', frente GEINSA INVERSION S.A, representado por el Procurador D. JOSE MONTALVO TORRIJOS, en el sentido de hacer constar lo que antecede en el Razonamiento jurídico'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES, PYC, PRYCONSA, S.A., al que se opuso la parte apelada GEINSA INVERSIÓN, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 13 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda presentada por Promociones y Construcciones PYC, Pryconsa, S.A. (Pryconsa), contra Geinsa Inversión, S.A. (Geinsa), pretendía la declaración judicial de resolución de los diez contratos de compraventa de vivienda pactados entre las partes el 20 de Septiembre de 2006, con anexos de 17 de Julio de 2008, con pérdida de las cantidades que la demandada había entregado a cuenta de cada una de las compraventas, al amparo de la cláusula penal pactada en los contratos. Todo ello relatando que las partes suscribieron en la fecha expresada diez contratos de compraventa de viviendas en construcción, en la edificación denominada Coslada Madrid, y posteriormente cinco anexos el día 17 de Julio de 2008 respecto de otros tantos de aquellos contratos, pactando un precio de 251.800 €, más IVA, para cada vivienda, y con fecha de entrega al mes de Julio de 2009, resultando que la parte compradora incumplió su obligación de pago del precio respecto de diversos aplazamientos, así como su obligación de otorgar escritura pública a Julio de 2009 con pago del precio diferido a esa fecha, adeudando un total de 2.322.970 €.

La demandada se opuso a la pretensión, y planteó demanda reconvencional, reconociendo la celebración de los diez contratos de compraventa. Añadía que, si bien es cierto que el día 17 de Julio de 2008 se suscribieron cinco anexos respecto de otros tantos contratos, aplazando el pago del precio restante a la fecha de otorgamiento de las escrituras públicas, además de ello se concertaron en la misma fecha otros tantos pactos verbales de idéntico contenido en cuanto a las restantes cinco viviendas. Que la vendedora se comprometió a obtener financiación para el pago del precio, mediante la gestión de préstamos hipotecarios, de forma que la compradora únicamente resultaba obligada a subrogarse en los créditos hipotecarios así obtenidos, incumpliéndose sin embargo esa obligación por Pryconsa. Que ese incumplimiento de la vendedora impidió a Geinsa atender su obligación de pagar el precio, y solicitaba en su virtud la resolución de los contratos de compraventa y devolución de las cantidades entregadas a cuenta, por 326.992 €, o subsidiariamente la moderación de la cláusula penal impuesta por la reconvenida, dado que la pena no consiste en la retención de un porcentaje calculado sobre lo pagado a cuenta, sino sobre el precio total de la compraventa, en abierta desproporción con el perjuicio sufrido.

La demandada reconvencional se opuso a la pretensión.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia razona que la cuestión controvertida consiste en determinar si existe incumplimiento imputable a alguna de las partes respecto de los diez contratos de compraventa de vivienda pactados entre ambas, y si en consecuencia procede o no aplicar a la demandada Geinsa la cláusula penal convenida en el apartado octavo de las condiciones generales de dichos contratos. Explica que para cinco de dichos contratos se adicionó un anexo, suscrito el 17 de Julio de 2008, sustituyendo los pagos aplazados con vencimiento posterior a 20 de Septiembre siguiente por un único pago a la firma de las respectivas escrituras de compraventa, y que las partes discrepan sobre si se alcanzó idéntico pacto verbal de aplazamiento para los restantes cinco contratos. Declara probado que efectivamente se concertó dicho pacto verbal, en atención a la declaración prestada por el apoderado de la demandada, Geinsa, en relación con la conducta observada por Pryconsa, que nunca reclamó a la compradora el pago de esas cuotas aplazadas. Que las partes discuten igualmente la aplicación de la cláusula tercera de las condiciones particulares de los contratos, en cuya virtud el comprador faculta a la vendedora para solicitar un préstamo hipotecario, comprometiéndose el comprador a subrogarse en las obligaciones del mismo, pudiendo concretarse el poder así conferido en realizar gestiones para obtener un préstamo hipotecario individual a favor del comprador de la vivienda, a formalizar al tiempo de otorgarse escritura de compraventa. Que, en el presente caso, la no obtención del préstamo hipotecario no puede entenderse como conducta incumplidora imputable a ninguna de las partes, pues los contratos de compraventa se firmaron en el año 2006 y la denegación de los préstamos hipotecarios se produjo en Julio de 2009, cuando se había producido un cambio económico excepcional y una política bancaria restrictiva en la concesión de préstamos hipotecarios. Que el art. 1288 Cc . avala la interpretación protectora del adquirente de viviendas que ve cómo las alteraciones en el mercado financiero le privan de una financiación que el promotor ofrecía como indubitada, lo que a su vez impide aplicar el art. 1124 Cc .. Que ante la imposibilidad sobrevenida para el comprador de obtener financiación, no cabe aplicar la cláusula penal prevista para el supuesto de incumplimiento. Por todo lo cual procede, acogiendo parcialmente la demanda principal, e íntegramente la demanda reconvencional, declarar la resolución de los contratos de compraventa litigiosos, condenando a Pryconsa a la devolución de las cantidades recibidas en concepto de precio.

TERCERO.-Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Pryconsa, alegando en primer lugar que la sentencia valora erróneamente la prueba practicada. Pues si bien es cierto que, en relación con cinco de los contratos de compraventa litigiosos, se firmaron cinco anexos aplazando el pago de determinadas cantidades hasta la fecha de otorgamiento de la escritura pública, concretamente respecto de los aportados como números 2, 3, 5, 6 y 9, por el contrario no es cierto que se alcanzaran pactos verbales de igual contenido respecto de los restantes cinco contratos de compraventa, aportados como números 4, 7, 8, 10 y 11. Que la sentencia valora erróneamente la declaración testifical que invoca como medio de prueba, y que las cantidades aplazadas para esos últimos cinco contratos fue reclamada como resulta del documento 95 de la demanda.

Sobre el controvertido pacto verbal de aplazamiento, hasta la fecha de otorgamiento de la escritura pública, de los plazos mensuales pactados para el pago del precio en los contratos identificados como números 4, 7, 8, 10 y 11, incumbe a la parte demandada la carga de acreditar la existencia de ese pacto, por tratarse de un hecho impeditivo de la pretensión principal y de conformidad con lo dispuesto en el art. 217.3 L.E.c . A cuyo respecto, no se comparte el criterio de la sentencia apelada, que declara acreditado dicho pacto con fundamento en la declaración testifical prestada por el apoderado de Geinsa, en relación con la pasividad de Pryconsa en la reclamación del pago de los vencimientos mensuales sucesivos.

En lo que respecta a esa conducta pasiva de Pryconsa, es cierto que a partir del momento en que se suscribieron los anexos de aplazamiento relativos a sólo cinco de los contratos de compraventa (números 2, 3, 5, 6 y 9) el día 17 de Julio de 2008, no consta que aquella parte realizara ningún requerimiento de pago para los restantes cinco contratos, pese a la exigibilidad de los sucesivos vencimientos mensuales. La alegación de que realizó requerimientos de pago con periodicidad mensual para los pagos aplazados de los contratos números 4, 7, 8, 10 y 11, carece de cualquier soporte probatorio.

El único requerimiento escrito acreditado, al que se acoge la parte apelante, emitido el 13 de Octubre de 2009, carece de toda trascendencia a los efectos ahora debatidos, pues se produce en una fecha en que se había rebasado sobradamente el vencimiento del último de los pagos aplazados, a 20 de Julio de 2009, coincidente este último con el momento previsto para la entrega de las viviendas mediante firma de escritura pública de compraventa y pago íntegro del precio. Es decir, por razón de su fecha, aquel requerimiento se dirige a obtener la consumación del contrato, no el pago de los aplazamientos habidos entre Octubre de 2008 y Julio de 2009, periodo durante el que Pryconsa permaneció pasiva, sin exigir el cumplimiento de los plazos correspondientes a los contratos números 4, 7, 8, 10 y 11. En ese mismo sentido, el texto del requerimiento escrito de 13 de Octubre de 2009 sólo se refiere de modo incidental al impago de los pagos aplazados, y tiene por contenido esencial requerir el otorgamiento de la escritura pública, con el correlativo abono del precio íntegro de la compraventa.

Respecto de la declaración testifical del apoderado de Geinsa, es cierto, tal como se aprecia en la sentencia apelada, y en contra de la interpretación que se expone en el recurso, que el testigo manifiesta con toda claridad que la compradora no recibió requerimiento alguno de pago para los contratos números 4, 7, 8, 10 y 11 durante los meses de Septiembre de 2008 a Julio de 2009, y ello por haberse alcanzado para aquellos un pacto verbal de aplazamiento de contenido idéntico a los anexos escritos firmados para las restantes cinco compraventas.

No obstante, la declaración testifical así producida carece de toda eficacia probatoria por razón de la vinculación existente entre el testigo y la parte demandada ( art. 376 L.E.c .), en tanto que la mera pasividad de Pryconsa en la reclamación de los vencimientos mensuales correspondientes a los meses de Septiembre de 2008 a Julio de 2009 no se estima suficiente para evidenciar la existencia de los pactos verbales de aplazamiento pretendidos por Geinsa. Significando que no resulta tampoco acreditada ninguna razón que justifique o explique que el pacto de aplazamiento, de haber existido para esos cinco contratos, no se formalizara por escrito igual que se hizo para las restantes cinco compraventas.

Pero, con independencia de todo lo expuesto, incluso declarando no probada la existencia de los pactos verbales controvertidos, y apreciando por ello un incumplimiento por la compradora de su obligación de pago de determinadas cantidades aplazadas para los contratos números 4, 7, 8, 10 y 11, para vencimientos anteriores y posteriores a 20 de Septiembre de 2008 (concretamente, 14 plazos para los contratos 4, 7 y 8, por un total de 8.988 €, y 13 plazos para los contratos 10 y 11, por un total de 8.348 €), lo verdaderamente relevante es determinar si se produce un incumplimiento posterior y de notable mayor envergadura imputable a la compradora, consistente en no haber otorgado escritura pública, ni pagado la parte del precio aplazada a la fecha de ese otorgamiento por importe de 213.800 € (cuando menos) para cada una de las diez viviendas.

CUARTO.-Alega igualmente la apelante que la sentencia valora erróneamente la prueba practicada al considerar la restricción crediticia en el mercado financiero, consecuente a la crisis económica, como causa de imposibilidad sobrevenida que sirve de base a la resolución del contrato, pues la compradora no puede ampararse en el cambio de política financiera de las entidades bancarias, en la concesión de créditos hipotecarios, para justificar el incumplimiento de su deber de pagar el precio pactado en los contratos de compraventa.

En estrecha relación con ese planteamiento, se aduce en el siguiente motivo de apelación que la sentencia vulnera el art. 218. 1 y 2 L.E.c ., pues de un lado razona que 'el presente supuesto no puede incardinarse como incumplimiento de contrato imputable a alguna de las dos partes', y posteriormente da por supuesto que la vendedora, Pryconsa, ha incumplido su obligación de obtener financiación para el pago del precio de la compraventa. Que en este último aspecto, la sentencia interpreta erróneamente la cláusula tercera del pliego de condiciones particulares de los contratos. Y se remite a las declaraciones prestadas por el representante legal de Pryconsa y apoderado de Geinsa durante el juicio, en relación con la actuación de una y otra parte en la gestión del crédito con garantía hipotecaria para financiar el precio de la compraventa, así como a las causas de la falta de obtención del préstamo.

La expresada argumentación del recurso gira en torno a la interpretación y aplicación de la estipulación tercera del pliego de condiciones particulares contenida en los diez contratos de compraventa litigiosos, a cuyo tenor, 'para el pago de la cantidad prevista en el apartado D) de la estipulación segunda, el comprador faculta a la Sociedad Vendedora para que pueda solicitar y contratar con cualquier entidad financiera un préstamo hipotecario en condiciones normales de mercado, comprometiéndose el comprador a subrogarse en las obligaciones del mismo a partir de la escrituración y entrega de llaves de la vivienda'. 'En su caso, el poder conferido a estos efectos podrá concretarse en la gestión para obtener, en iguales condiciones, un préstamo hipotecario individual a favor del comprador de la vivienda, que se formalizará de modo simultáneo a la firma de la escritura pública de compraventa'.

En relación con dicha cláusula, deben hacerse las siguientes consideraciones:

1.- En aplicación el art. 1281 Cc ., si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas.

Y se recuerda ese precepto porque, de la simple lectura de la estipulación tercera transcrita, se evidencia que Pryconsa no asumió obligación de clase alguna de gestionar ni obtener un préstamo hipotecario, ni para sí (con ulterior subrogación del comprador), ni para el comprador de la vivienda. Simplemente, la compradora Geinsa facultaba o apoderaba a la vendedora para la gestión y, en su caso, contratación del préstamo hipotecario, lo que significa que Pryconsa quedaba autorizada a ese concreto efecto, pero en absoluto obligada. No existe razón para confundir el apoderamiento así conferido, como acto unilateral dirigido a facultar o autorizar al apoderado a hacer alguna cosa (que puede realizarse o no), con un negocio bilateral de mandato, que dentro del marco de derechos y obligaciones recíprocos entraña el deber del mandatario de realizar el acto comprometido ( arts. 1709 ss. Cc .).

En el supuesto enjuiciado, Pryconsa quedaba efectivamente autorizada a obtener financiación mediante la obtención de un préstamo hipotecario, pero ni asumía obligación alguna en ese sentido, ni por tanto se le puede imputar incumplimiento contractual de clase alguna por razón de no haberse obtenido en definitiva un préstamo hipotecario.

2.- Se discrepa por ello de los razonamientos de la sentencia, cuando alude a la financiación del precio de la compraventa que 'se ofrecía por el promotor como indubitada', pues de los términos literales pactados no se sigue que la vendedora ofreciera financiación alguna, sin perjuicio de quedar autorizada o apoderada para gestionarla.

3.- Tampoco se aceptan los razonamientos de la sentencia que, constatando el impago del precio por Geinsa, lo atribuyen al cambio de política financiera de las entidades bancarias en la concesión de créditos hipotecarios para la compra de viviendas, que provoca la imposibilidad de obtener una financiación 'que se ofrece en el contrato'.

Sobre la cuestión planteada se ha pronunciado ya esta Sala en S., entre otras, de 31.May.2011 , declarando que 'El impago del precio no se justifica por la situación de insolvencia sobrevenida o pérdida de capacidad económica, no sólo porque esta no se acredita ya que consta que la demandada es propietaria de, al menos, otro inmueble, aunque sea vivienda habitual hipotecada, desconociéndose que parte del crédito le resta aún por amortizar, y, según refiere ella misma en el hecho segundo de la contestación, tenía capacidad económica para afrontar la amortización de un préstamo hipotecario al disponer de ingresos mensuales suficientes, no siendo bastante alegar el hecho notorio de que no solo España, sino a nivel global, o al menos en el entorno de la Unión Europea, existe una crisis económica que ha afectado de manera importante al sector inmobiliario y al sector financiero con endurecimiento de las condiciones de concesión del crédito, ya que debería alegarse y probarse como afectó aquel hecho individualmente a la parte demandada en cuanto al cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato concreto de compraventa litigioso, lo que no se ha hecho, sino, además, lo que es más importante, porque tal situación de insolvencia sobrevenida o pérdida de capacidad económica no determinaría por sí la imposibilidad absoluta y permanente de cumplimiento en el caso de las obligaciones genéricas, como son las dinerarias, ya que el género no perece y el dinero siempre existe, aún cuando no lo posea actualmente el deudor, de ahí que siempre subsiste la obligación de pagar el precio.

Tampoco es aplicable la cláusula 'rebus sic stantibus' porque se trata de un contrato de compraventa y, por tanto, de tracto único, aunque se pacte la forma aplazada del pago del precio, y la aplicación de la cláusula en este tipo de contratos es aún más excepcional que en los de tracto sucesivo y porque las circunstancias exigidas para la aplicación excepcional de la cláusula sobreentendida no son de aplicación a supuestos como el presente y, en todo caso, no permitiría la resolución, sino la modificación o revisión del contrato con reajuste de prestaciones, exigiendo una demanda reconvencional, dado que su aplicación exige gran cautela y como condiciones básicas: que se trate de un alteración completamente extraordinaria de las circunstancias al momento de cumplir el contrato en relación de las concurrentes al tiempo de su celebración, que origine una desproporción inusitada o exorbitante entre las prestaciones de ambas partes que derrumba el contrato por aniquilamiento del equilibrio de las prestaciones; que se trate de una alteración imprevisible, que las partes no pudieran racionalmente prever al celebrar el contrato; que se carezca de otro medio de remediar y salvar el perjuicio; y que se haya pedido la revisión del contrato por la parte interesada.

Acerca de la imposibilidad sobrevenida y la teoría de la cláusula sobreentendida 'rebus sic stantibus', la sentencia de la sección 12ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 21 de septiembre de 2010, recuerda: '(...) la Sala 1 ª TS , ha dicho ( SSTS de 30 de abril de 2002 , 21 de abril de 2006 y 3 de abril de 2009 ) que ha de hacerse una interpretación restrictiva, y casuística, atendiendo a los casos y circunstancias, que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor; que no hay imposibilidad cuando se pueda cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor, así como para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora; la regulación de los arts. 1272 y 1184 C.c ., recoge una manifestación del principio 'ad imposibilia nemo tenetur', no existe obligación de cosas imposibles, cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor; puede consistir en una imposibilidad física o material o legal, pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad, ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor; se excluye la imposibilidad pasajera o temporal o coyuntural; tampoco cabe alegar imposibilidad cuando se puede cumplir mediante la modificación del contenido de la prestación de manera que resulte adecuada a la finalidad perseguida. Aplicando esta doctrina jurisprudencial, al supuesto examinado, resulta que no entendemos en que puede afectar la crisis mundial de forma diferente al resto de los contratos suscritos de compraventa al que nos ocupa por lo que sería ciertamente injusto admitir dicha aplicación al caso tratado. La doctrina y la jurisprudencia han aceptado la posibilidad de revisión de un contrato con aplicación del principio general de la cláusula rebús sic stantibus que exige los requisitos de alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, lo que ha de haber producido por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiaridad por no caber otro remedio. Lo cual puede dar lugar no a la extinción del contrato sino a su modificación y revisión. Así lo ha mantenido reiterada jurisprudencia, desde las sentencias de 14 de diciembre de 1940 , 17 de mayo de 1941 , 17 de mayo de 1957 , entre otras'.

En este caso, si la demandada pretendía adquirir una vivienda por un precio determinado, debió haber previsto y examinado si contaba o podía contar con los suficientes medios económicos, para hacer frente al cumplimiento de sus obligaciones, antes de suscribir el contrato de compraventa, sin que pueda unilateralmente y sin formular reconvención resolverlo o dejarlo sin efecto sin concurrir causa legal o contractual prevista para ello, porque es tanto como dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes, lo que prohíbe el artículo 1.256 del Código civil .'

4.- Por las razones expresadas, decaen las restantes alegaciones del recurso, relativas a la actuación de una y otra parte para la obtención de préstamos hipotecarios, ya por Pryconsa ante BBVA y Banco de Santander, ya por Geinsa ante esas u otras entidades financieras. Igualmente sobre la naturaleza principal o accesoria de la pretendida obligación de la vendedora de procurar financiación al comprador, o la improcedencia de aplicar lo dispuesto en el art. 1288 Cc .

En todo caso, sí es de destacar que Geinsa no tiene la condición de consumidor, ni la protección inherente, ni los diez inmuebles se destinaban a vivienda habitual de la compradora.

QUINTO.-Sobre los anteriores planteamientos, resulta acreditado que la compradora demandada, Geinsa, incumplió la obligación de pagar los plazos pactados de vencimiento anterior a la fecha prevista para el otorgamiento de la escritura pública, respecto de los contratos de compraventa identificados como números 2 (en la suma de 642 €), 4, 7 y 8 (en la suma de 8.988 €) y 10 y 11 (en la suma de 8.346 €), e igualmente la obligación de pagar la porción de precio diferida a la fecha de otorgamiento de la escritura pública, a Julio de 2009, de 213.800 €, para cada uno de los diez contratos, más otros 7.062 € para cada uno de los contratos señalados con los números 2, 3, 5, 6 y 9, según anexos escritos de 17 de Julio de 2008.

De la declaración testifical prestada por el apoderado de Geinsa se desprende que dicha mercantil no atendió los pagos aplazados como consecuencia de la situación económica de la empresa, situación que igualmente hizo imposible la obtención de un crédito hipotecario para financiar el precio, pese a realizar gestiones al efecto ante diversas entidades financieras. Lo que debe ponerse en relación con el requerimiento notarial dirigido por Pryconsa a la compradora en 13 de octubre de 2009, reclamando el pago del precio y otorgamiento de la escritura pública de compraventa, sin obtener resultado.

No se aprecia incumplimiento contractual alguno imputable a Pryconsa, ni en concreto el que se le atribuye en la demanda reconvencional consistente en no haber proporcionado a Geinsa la financiación ajena necesaria para el pago de parte del precio pactado, habida cuenta que, como queda dicho, en la estipulación tercera del contrato se otorga a Pryconsa un apoderamiento al efecto de obtener financiación, es decir, se le atribuyen facultades a ese fin, pero no se pacta la obligación de la vendedora de procurar financiación, ni se concierta ningún tipo de mandato que imponga a Pryconsa algún deber en ese sentido.

Por consiguiente, es de aplicación la condición resolutoria expresa convenida en la estipulación octava del contrato, para el supuesto de que se desatienda el requerimiento formulado para el otorgamiento de escritura pública de compraventa, o se produzca la falta de pago de cualquiera de las cantidades correspondientes al precio aplazado pactado en el contrato.

SEXTO.-Resta por examinar la aplicación de la cláusula penal contemplada en la misma estipulación octava del contrato, a cuyo tenor 'quedarán en poder de la sociedad vendedora cuantas cantidades hubiesen sido satisfechas hasta ese momento, con el límite máximo del 30% del precio de la compraventa pactado'.

Parte de las alegaciones planteadas por Geinsa al instar la moderación de la cláusula penal están vinculadas a la condición de consumidor del comprador, y no resultan por ello de aplicación al supuesto enjuiciado.

Se alega de otra parte que existe desproporción entre el perjuicio ocasionado, y la pena pactada, entre otras razones por no computarse como un porcentaje sobre la porción de precio pagada, sino con un límite sobre el precio total de la compraventa. Este último argumento es ineficaz, pues el montante de la pena es independiente de la fórmula prevista para su cálculo, pudiendo incluso resultar superior mediante la primera fórmula en función de la porción de precio pagada, en tanto que por el contrario el límite máximo del treinta por ciento sobre el precio total constituye una garantía (suficiente o no) para el comprador.

La aducida desproporción entre la pena resultante y el perjuicio causado no se acredita, pues ni se alega, ni se prueba, cuál sea ese perjuicio al entender de la reconviniente. En todo caso, como premisa general, y sin perjuicio de lo que resulte de cada supuesto concreto, debe prevalecer la autonomía de la voluntad de los contratantes, que optan por evaluar anticipadamente el perjuicio en la forma que contempla el art. 1152 Cc .

No cabe alegar, en el supuesto enjuiciado, que la obligación de pago del precio haya resultado parcialmente cumplida, como exige el art. 1154 Cc ., pues la pena en sí ya está asociada a un pago parcial. Como declara el T.S. en S. 15.Nov.1999, entre otras, no procede moderar cuando el cumplimiento parcial es precisamente el supuesto que determina la aplicación de la pena.

Para evaluar la procedencia de aplicar la moderación solicitada, se atiende a la parte de precio satisfecha por cada una de las diez viviendas litigiosas, que asciende a 32.699 €, en relación con el tiempo transcurrido desde que se perfecciona el contrato hasta que se insta su consumación por la vendedora, de tres años. Y considerar, asimismo, que sin perjuicio de que la moderación constituye una facultad del órgano jurisdiccional, no puede ejercerse indiscriminadamente, sino que requiere la concurrencia de circunstancias que la justifiquen, y que además puedan encuadrarse en las premisas del art. 1154 Cc ., no en otros presupuestos ajenos a dicho precepto. Por todo lo cual, se concluye que no existe causa que permita aplicar la facultad moderadora de la cláusula penal.

Por todo lo expuesto procede la íntegra estimación de la demanda principal, y desestimación de la demanda reconvencional, sin que la declaración judicial de resolución de los contratos de compraventa implique la estimación parcial de esta última, habida cuenta que el pronunciamiento de resolución se sustenta en el incumplimiento contractual de la reconviniente, y no en las causas alegadas en la demanda reconvencional.

SÉPTIMO.-Estimando el recurso de apelación, con la consiguiente estimación íntegra de la demanda principal, y desestimación de la demanda reconvencional, y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 L.E.c ., procede condenar a la demandada-reconviniente al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer expresa condena respecto de las ocasionadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Reino García en representación de Promociones y Construcciones, PYC, Pryconsa, S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Coslada, bajo el número 154 de 2010, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, dejando sin efecto sus pronunciamientos, acordando en su lugar estimar íntegramente la demanda presentada por la ahora apelante contra Geinsa Inversión, S.A., representada en la primera instancia por el Procurador Sr. Montalvo Torrijos, y desestimar la demanda reconvencional interpuesta por Geinsa Inversión, S.A. contra Promociones y Construcciones PYC Pryconsa, S.A., declarando en su consecuencia la resolución de los contratos de compraventa formalizados el 20 de Septiembre de 2006 y anexos de 17 de Julio de 2008, condenando a Geinsa Inversión, S.A. a la pérdida de las cantidades pagadas a cuenta por cada uno de los contratos de compraventa en aplicación de la cláusula penal pactada, con expresa condena a la demandada-reconviniente al pago de las costas causadas en la primera instancia y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las ocasionadas en esta alzada.

Procédase por quien corresponda a la devolución al apelante PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES, PYC, PRYCONSA, S.A., del depósito constituido para recurrir.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.