Sentencia Civil Nº 524/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1491/2011 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00524/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1491/11

Autos nº: 356/10

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Navalcarnero

Apelante: D. Eugenio

Procurador: D. JORGE GARCIA ZUÑIGA

Apelado: Dª. Inmaculada

Procurador: D. CARLOS PLASENCIA BALTES

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 524

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A SIETE DE MAYO DE DOS MIL DOCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación de Medidas número 356/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Navalcarnero.

De una, como apelante D. Eugenio , representado por el Procurador D. JORGE GARCIA ZUÑIGA.

Y de otra, como apelado Dª. Inmaculada , representada por el Procurador D. CARLOS PLASENCIA BALTES.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 14 de febrero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Navalcarnero, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de modificación de medidas acordada en autos de divorcio de mutuo acuerdo 328/2009 de este Juzgado, sentencia de 16 de Julio de 2009 , presentada por la Procuradora de los Tribunales Sr. Maceio Lucas en nombre y representación de Inmaculada contra su exesposo Eugenio , sin que proceda la modificación de las medidas aquí solicitadas por ambas partes.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Eugenio , mediante escrito de fecha 27 de junio de 2011, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª. Inmaculada , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 7 de septiembre de 2011 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº Eugenio , demandado en proceso para la modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio de 16 de julio de 2.009 , en cuya virtud fue sancionado el convenio regulador suscrito por los litigantes el anterior 23 de marzo, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 14 de febrero de 2.011, con la pretensión de que se reduzcan las pensiones de alimentos a la sazón pactadas en beneficio de los dos hijos comunes menores de edad, desde los 250 € al mes para cada uno de ellos acordados, hasta 125 € mensuales por niño, que totalizan 250 € a su cargo.

Se opone al recurso el Ministerio Fiscal interesando su desestimación e integra confirmación de la disentida, en iguales términos que la contraparte, si bien esta solicita además la imposición al apelante de las costas que se puedan generar en esta alzada.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil .

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005, los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- Dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, se debe precisar previamente al examen de la cuestión planteada, que las pensiones alimenticias fijadas en sentencia de separación o divorcio pueden ser modificadas sólo cuando concurre una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, o de las necesidades, siendo pues necesario para que tal variación se produzca, que se acredite fehacientemente por el obligado al pago, y conforme a la carga general de la prueba establecida en el vigente artículo 217 de la LEC , que se haya producido un cambio de tal entidad en la propia fortuna o en la de la contraparte, o en las necesidades del alimentista, que justifique el acogimiento de la pretensión.

En concreto, por encontrarnos en la órbita de un convenio regulador suscrito en el ámbito de un proceso de divorcio seguido de mutuo acuerdo, el artículo 90 del CC establece que "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias." Esta posibilidad contemplada en el párrafo penúltimo del artículo 90 del Código Civil , no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y sí cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

Así pues la modificación de las medidas acordadas en el Convenio de 23 de marzo de 2009, aprobado por sentencia de divorcio de fecha 16 de julio del mismo año, y su mantenimiento en la disentida, hubiera requerido la concurrencia de las circunstancias a que aludimos en el segundo fundamento jurídico de la presente resolución, a los que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolo por reproducido.

Ahora bien, si lo anterior es así para aquellos procedimientos precedentes que se hayan tramitado por vía contradictoria, en los que ha recaído una sentencia que ha resuelto las diversas cuestiones y los planteamientos enfrentados de una y otra parte, es lo cierto entonces que los argumentos anteriores se refuerzan considerablemente cuando lo que se pretende, a través del procedimiento, es la revisión de medidas acordadas de mutuo acuerdo, mediante convenio aprobado judicialmente, pacto que fue asumido libremente por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.255 del Código Civil , habiendo tenido la oportunidad entonces de puntualizar las condiciones económicas asumidas por el obligado a la prestación, teniendo en cuenta los especiales acuerdos adoptados sobre las prestaciones referidas, propiamente, a las pensiones. Sin olvidar que, dadas las especiales relaciones concurrentes, no es extraña la existencia de motivaciones no reflejadas, que obran con carácter determinante en el tenor de los pactos de la convención.

Expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1997 :

"En primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 CC . La S 25 junio 1987 EDJ 1987/195072 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial; la S 26 enero 1993 EDJ 1993/509 añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes.....en virtud de lo dispuesto en el art. 1256 CC las partes deben cumplir el negocio jurídico, concertado según el principio de autonomía de la voluntad que proclama el art. 1255 y está reconocido en las sentencias de esta Sala antes citadas SS 25 junio 1987 EDJ 1987/5072 y 26 enero 1993 EDJ 1993/509 . Cuyo acuerdo, de naturaleza patrimonial, tiene una interpretación clara, que no deja duda sobre la intención de las partes y debe estarse a su tenor literal, como dispone el art. 1281 CC .". Añadiendo la STS de 23 de noviembre de 1998 EDJ 1998/26832 que "representa un efectivo negocio, pero de naturaleza mixta, al intervenir en su perfección y consolidación la autoridad judicial, que no desplaza su naturaleza contractual, como parcela de privatización en el Derecho de Familia y no está sujeto a formalidades rigurosas, bastando que contenga los mínimos, que enumera el artículo 90 del Código Civil , siendo predominante la voluntad concorde de los cónyuges, con lo que lo acordado alcanza situación de irrevocabilidad, salvo que se produzca su modificación judicial, cuando legalmente proceda.". Y legalmente procede cuando concurren las circunstancias antes especificadas".

Esto es, a la luz de la legalidad vigente estos acuerdos no tienen carácter vitalicio en cuanto pueden ser modificados judicialmente o por un nuevo convenio, un mínimo de seguridad jurídica incide en que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la posibilidad de modificación cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en la capacidad económica del obligado, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en referida situación económica y con rechazo de plano de toda alteración ocasionada por dolo o culpa del deudor.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal o patrimonial o laboral de las partes sólo en este caso podrá accederse a la modificación que se pretende.

Sin embargo, si tal modificación se interesa en razón de circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos o que pudieron preverse, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes y teniendo en cuenta que la situación laboral posterior fue igualmente advertida y por tanto prevista.

CUARTO.- Expuestas las anteriores consideraciones, y examinado el ámbito del recurso, los argumentos desarrollados por el apelante, tendentes a combatir el pronunciamiento judicial de instancia desestimatorio de su pretensión de reducción de la pensión alimenticia a favor de los hijos menores, y decretada a su cargo en sentencia de divorcio que aprueba el convenio regulador de referencia, no han de ser tenidos en consideración en detrimento del fallo de instancia en atención a las concretas circunstancias concurrentes, una vez analizadas detenidamente las actuaciones, por no advertirse variación, no decimos ya esencial, de las que fueron consideradas al tiempo de la suscripción del convenio regulador de los efectos de la crisis para cuantificar la contribución que nos ocupa, en términos comparativos con las actuales.

En primer lugar, el espacio de tiempo transcurrido entre la sentencia de divorcio, o incluso desde la suscripción del citado convenio, y la fecha en la que se insta la variación - 1 de septiembre de 2.010 - no es propicia, cronológicamente hablando, a alteraciones sustanciales de circunstancias en los términos a que se refiere el legislador y arriba expuestos. No resulta razonable, salvo concurrencia de circunstancias excepcionales, que las relaciones personales fundadas en una base familiar, con el complejo entramado de circunstancias afectivas singulares de cada una de las personas implicadas y las puramente relacionales, que en el periodo dicho se vean alteradas de forma sustancial, al menos, como se dijo, desde la firma del convenio.

En efecto, en el supuesto de autos no acredita Dº Eugenio , en quien recae el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), disminución sustancial de su fortuna desde la fecha de la suscripción del convenio regulador de los efectos de divorcio.

Si bien es cierto que este padre al momento de la crisis regentaba un bar que ahora ha cerrado, causando baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (R.E.T.A., para lo sucesivo), pasando a prestar servicios por cuenta ajena, no lo es menos que a la vista de su hoja histórico laboral, por el mismo aportada a las actuaciones (documento obrante a los folios 65 a 67 de autos, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido), tan solo se permaneció de alta en el R.E.T.A. por espacio de 14 meses, constando a este profesional un total de 25 años y medio de cotizaciones a fecha 14 de junio de 2.010, en los que ha venido concatenando altas y bajas sucesivas al sistema público de la Seguridad Social, con periodos de percepción de la prestación de desempleo, factor constante que no permite detectar verificado cambio sustancial de circunstancias laborales, por más que se haya fracasado la iniciativa de autoempleo. Por ello, al tiempo de pactarse la cuantía de los alimentos asumible, debió D' Eugenio representarse los ingresos que era capaz de generar con vocación de permanencia.

Téngase en consideración que las pensiones de alimentos se fijan siempre con vocación de futuro, en evitación de que mínimas incidencias, máxime si son previsibles, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, y era en este caso bien previsible a la fecha del convenio, por la referida trayectoria profesional, la posibilidad de retornar a la prestación de servicios por cuenta de tercero, máxime si tenemos en consideración que al causarse alta en el R.E.T.A., nos veíamos ya afectados por la situación de crisis en la que el país se encuentra inmerso

Es además pacífico que las necesidades de los menores no han experimentado descenso, sino que siguen siendo las mismas que en su día reconocieron ambos progenitores, como la contribución pactada que la disentida mantiene es a todas luces modulada y asumible, como susceptible de ser satisfecha por cualquier persona media, plenamente capaz y con experiencia, como lo es este padre, sin grandes sacrificios y sin entrar en colisión con el propio sustento.

Llegado este punto, conviene puntualizar que la obligación alimenticia respecto de los hijos proclamada con carácter general en el artículo 39 de la Constitución Española , se erige, cuando los alimentistas son menores de edad, como acontece en autos, en uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad que, en consecuencia y conforme a lo prevenido en el artículo 154 del Código Civil , incumbe a los progenitores de aquéllos, en cuanto cotitulares de dicha función.

A salvo supuestos excepcionales, como pudiera ser una situación de indigencia, en la que desde luego no vemos a este progenitor, ha de persistir incondicionalmente la obligación proporcional de prestar alimentos con suficiencia a los hijos menores de edad, ya que este deber de los padres, sancionado constitucionalmente - artículo 39.3 de la Constitución Española -, y con origen en la procreación, es uno de los de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, es absoluto y ha de ser modulado a las necesidades de los alimentistas y a los medios y posibilidades económicas del padre y madre obligados.

Por todo ello no nos parece razonable limitar la contribución de este padre a un aporte de 125 € al mes, inadecuado por defecto a todas luces, prácticamente simbólico y a fijar en el foro, como se ha dicho, en situaciones excepcionales que aquí no concurren, no pudiendo pretender se contraiga al mantenimiento de los mínimos vitales, máxime cuando en la actualidad a los hijos no viene ya atribuida vivienda familiar, al haber sido esta vendida, lo que, por cierto, aumenta la disponibilidad económica del recurrente por el ahorro que supone la mitad de la cuota mensual de hipoteca concertada para la adquisición, pues al tiempo de la venta resulto amortizada, sin que sea dable excusar otras cargas, cuando ninguna de ellas es prioritaria a la de prestar alimentos a sus hijos, para los que en el momento actual solo contribuye Dº. Eugenio de manera económica.

Los ingresos de la progenitora femenina son además igualmente reducidos, toda vez que se contraen a un salario de 1.000 € al mes, netos y sin prorrata de pagas extraordinarias, conforme se desprende de los recibos de nomina aportados por esta, y que obran a los folios 132 a 136 de autos.

Tampoco dispone Dña. Inmaculada de relación laboral indefinida, ha de hacer frente a una renta de 600 € mensuales para dar cobertura a la necesidad básica de vivienda propia y de los menores, y viene contribuyendo no solo de manera material, personal y directa a los alimentos de Marta y Víctor, sino también económicamente, pues en el actual coste de la vida, 500 € al mes para ambos niños, no dan cobertura a todo lo que es preciso a su digno sustento, por lo que da perfecta satisfacción a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos 110 , 143 y siguientes, así como 154 del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

En consecuencia, siendo capaz Don Eugenio , no advertimos razón para descargarle en medida alguna de las obligaciones que le incumben como padre, desplazándolas sobre una madre que no puede colmar mayores deficiencias que dejara aquel al descubierto, tanto por la evidente quiebra del principio de proporcionalidad, como por arriesgar a los menores al desamparo.

Procede por todas las razones expuestas, la anunciada desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, al no acreditarse en esta alzada error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o de aplicación o interpretación de la norma en vigor en que haya incurrido la Juez "a quo", sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Para concluir, adviértase que el propio Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente, por afectar el presente proceso a menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), y que lo hace en exclusivo beneficio de estos, en el curso de la vista celebrada en las actuaciones a 27 de enero de 2.011, con absoluta imparcialidad y objetividad, dejo interesado para Marta y Víctor, el mantenimiento de las pensiones de alimentos que se pactaron en el convenio regulador de los efectos de divorcio a cargo, sin duda por entender que con ello quedan amparados suficientemente los superiores intereses de estos hijos.

QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Eugenio , representado por el Procurador D. JORGE GARCIA ZUÑIGA, contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2011, del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Navalcarnero , en autos de Modificación de Medidas número 356/10; seguidos con Dª. Inmaculada , representada por el Procurador D. CARLOS PLASENCIA BALTES, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.