Sentencia Civil Nº 524/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1355/2013 de 20 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1355/2013-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SANT FELIU DE LLOBREGAT

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 910/2012

S E N T E N C I A Nº 524/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

DON RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a veinte de julio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 910/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Sant Feliu de Llobregat, a instancia de DOÑA Aurelia , representada por el procurador D. ROMAN VILLALBA RODRIGUEZ y dirigido por la letrada DOÑA ANA MARIA MARTINEZ MARIN, contra D. Luis Angel -IMPUGNANTE-, representado por el procurador D. ANTONIO URBEA ANEIROS y dirigido por la letrada DOÑA EVA OÑA TORIL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de junio de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Respecto a la demanda de divorcio entre Dña. Aurelia y D. Luis Angel debo declarar y declaro el divorcio de los indicados cónyuges decretándose las siguientes medidas:

-Que se acuerda que se atribuye la guardia y custodia del menor Jesús Ángel a la madre, con el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, atribuyéndose a la madre y al menor el uso de la vivienda familiar y el menaje de la misma situada en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 en Sant Joan D Espí, debiendo de abonarse la hipoteca y los impuestos como solicitaba la actora de acuerdo con lo establecido en el art. 233-23 del CCC. y por tanto la hipoteca como fue pactada en el título constitutivo y los tributos por quien tiene atribuido su uso, sin que quepa pronunciarse sobre el uso de la vivienda vacacional o el destino de la vivienda familiar en relación a la propuesta formulada por la actora a la cesión de su propiedad al demandado a cambio que asumiera la hipoteca , ya que son cuestiones en que debe prevalecer el acuerdo de las partes y que excede lo previsto en el CCC.

-El padre tendrá un régimen de visitas respecto al menor, en lo que se refiere a los días entre semana en el que seguirá llevando al colegio al menor por la mañana como hacía usualmente y además tendrá derecho a estar con el menor un día entre semana , que en defecto de acuerdo entre los progenitores será el miércoles , desde las 17:00 que recogerá al menor reingresando al menor al colegio al día siguiente y en el caso que no haya colegio a las 10:00 horas en el domicilio materno y un régimen de fines de semana alternos desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo que retornará al menor al domicilio materno a las 20:00 horas , régimen que pasados 5 meses desde la presente resolución se ampliara a dos día entre semana, que en defecto de acuerdo entre los progenitores serán los martes y los jueves , desde las 17:00 que recogerá al menor, reingresando al menor al colegio al día siguiente y en el caso que no haya colegio a las 10:00 horas en el domicilio materno. Las Vacaciones se repartirán por mitades entre ambos progenitores, decidiendo la madre sobre su disfrute en años pares y el padre en los impares en caso de discrepancia.

-Que se establezca como pensión de alimentos para el menor la cantidad de 400 euros mensuales, que deberán ser ingresados por el padre en la cuenta que la madre designe a tal efecto entre los días 1 y 5 de cada mes, actualizándose dicha cantidad conforme al IPC anualmente , pagándose los gastos extraordinarios por mitad.

Sin imposición de costas a ninguna de las partes del procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 2 de julio de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña RAQUEL ALASTRUEY GRACIA.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.-La sentencia de instancia es recurrida por la demandante por considerar excesivamente amplio el régimen de visitas a favor del padre y poco preciso la distribución de los días de estancia del hijo común durante las vacaciones y fechas señaladas y, al propio tiempo, impugna que no se haga atribución de la segunda residencia y el importe de la pensión de alimentos. La parte demandada se opone al recurso de apelación y al propio tiempo impugna la sentencia en lo relativo al no establecimiento de la custodia compartida, que la solicita y consecuentemente que la contribución a los alimentos del hijo común se modifique, así como el pronunciamiento relativo a la atribución de uso de la vivienda familiar.

SEGUNDO.-SISTEMA DE GUARDA Y CUSTODIA.

La ordenación de las relaciones entre padres e hijos cuando se produce la ruptura de la pareja tiene repercusiones tanto en el orden patrimonial como personal pues determina la atribución de uso de la vivienda y la prestación alimenticia, por ello es conveniente analizar esta cuestión en primer lugar.

Tradicionalmente se ha hecho atribución de la guarda y custodia a la madre, pero en la actualidad tanto el hombre como la mujer trabajan fuera del hogar y, asimismo, comparten las tareas domésticas y el cuidado de los hijos y este cambio sociológico justifica el análisis de la cuestión desde otros enfoques.

Sería deseable que fueran los propios progenitores quienes, con visión de futuro y en beneficio de sus hijos, pudieran convenir sobre el ejercicio ordinario de sus funciones respecto de éstos porque, la separación entre ellos debería producir el menor impacto posible en las relaciones paterno-filiales de forma que procuraran no sólo un reparto óptimo del tiempo de estancia de los hijos con uno y otro sino una presencia constante en sus actividades de forma que los lazos se fortalezcan, los referentes paternos y maternos cobren la misma importancia para los hijos, y la vinculación igualmente equilibrada con uno y otro permita a los pequeños evolucionar y madurar emocionalmente.Se divorcian los padres pero no éstos de los hijos.

El art. 233.8 del Código Civil de Catalunya establece el principio de la responsabilidad parental ejercida conjuntamente, siempre que los padres aporten el plan de parentalidad donde expresen los compromisos que asumen respecto a la guarda, el cuidado y la educación de los hijos. Si no hay acuerdo al respecto, el Juez debe decidir sobre la forma de ejercicio de la guarda siguiendo los criterios que establece el art. 233.11 CCCat y entre ellos destaca especialmente 'la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores'.

De las pruebas practicadas en el juicio resulta con claridad que no existe ese respeto y cooperación entre los padres que es la base para una correcta gestión de la custodia compartida: se está solicitando al Tribunal unas precisiones y establecimientos de calendario que no se corresponde con la flexibilidad y la comunicación sincera que debe presidir la relación de ambos padres respecto del hijo, tras su separación. Dado el amplio sistema de relación fijado por el Juez de Instancia para que Jesús Ángel pueda estar con su padre y con su madre, más parece que sean otros intereses y no el superior interés de apoyar el desarrollo equilibrado del pequeño los que subyacen en pretender el establecimiento de la custodia compartida. Y no debe primar el interés de los adultos en los aspectos patrimoniales que el sistema de guarda va a producir, sino que el establecimiento de la custodia compartida debe responder al principio de mejorar la situación del menor.

El padre mantiene con el hijo una amplia relación, pues le acompaña cada día al colegio y desde noviembre de 2013 (5 meses después de la sentencia de instancia) está con su hijo dos días entre semana desde las 5 de la tarde hasta el día siguiente en que lo reintegra a la guardería, los fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones. El tiempo de estancia de Jesús Ángel con cada uno de sus progenitores es similar, sin que resulte, en absoluto, que la madre a quien se le atribuyó la guarda esté menos tiempo con su hijo que el padre y en el momento presente no se advierte qué mejora al desarrollo del hijo puede aportar un cambio para establecer una custodia compartida, cuando no consta que las tensiones relacionales entre ambos padres estén superadas.

En definitiva no se advierte error alguno del juzgador de instancia al valorar las pruebas practicadas y establecer el sistema de guarda que fija la sentencia, ni se advierte motivo para modificarlo, salvo las precisiones sobre los periodos vacacionales que se efectúan a continuación precisamente porque, a pesar de dotar de rigidez a lo que por esencia debe ser flexible, se percibe que eso es importante para los padres y no han sabido ponerse de acuerdo sobre el particular, sin perjuicio de que sería deseable que esos y cualquier otro acuerdo relativo al hijo común se pudieran alcanzar ya sea directamente, ya sea a través de un proceso de mediación.

Dada la corta edad de Jesús Ángel y conforme ambas partes solicitaron en sus escritos iniciales las vacaciones de verano se distribuirán por mitad pero por periodos semanales alternos durante los meses de julio y de agosto, manteniéndose el régimen ordinario los últimos días de junio y los primeros de septiembre, iniciando el turno el padre en los años pares y la madre en los años impares. Las vacaciones escolares de Semana Santa se distribuirán por mitad, siendo el primer turno desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas del miércoles y, el segundo, desde ese momento hasta la incorporación al mismo al finalizar las vacaciones, correspondiendo el primer turno al padre en los años pares y a la madre en los años impares. Las vacaciones escolares de Navidad igualmente se distribuyen por mitad, desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas del 30 de diciembre y desde ese momento hasta la incorporación al centro escolar, correspondiendo el primer turno al padre en los años pares y a la madre en los años impares. En su caso, las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio materno.

No cabe hacer ninguna mención especial sobre la estancia del hijo con cada uno de los progenitores el día de su aniversario pues ello no haría más que dotar de rigidez al sistema de relación con el hijo y limitar a los propios padres la capacidad de convenir sobre ello en cada momento, en beneficio del hijo común.

TERCERO.-ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.

El Código Civil de Catalunya no establece un automatismo de atribución de uso de la vivienda familiar. Debe valorarse la necesidad de un interés protegible y los acuerdos a que hubieran llegado las partes y debe tenerse en cuenta que los hijos menores son el interés más necesitado de protección ( art. 233.20.2 CCCat ) y que la atribución de uso de una vivienda común a uno sólo de los cónyuges por razón de ostentar la guarda del hijo menor forma parte de la prestación alimenticia que realiza el otro progenitor ( art. 233.20.7 CCCat )

No cabe duda de que el interés más necesitado de protección es el del menor y habiendo solicitado una de las partes la atribución del uso de la vivienda y el ajuar, tal como indica el art. 233.4 CCCat , la autoridad judicial debe pronunciarse sobre ello y atendiendo a dicho interés se ha atribuido el uso a la esposa y al hijo que queda bajo su guarda.

Ello no obsta a que esa atribución de uso resulte limitada en el tiempo por lo pactado entre ambos titulares al tiempo de adquirirla. Consta que la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de Sant Joan Despí es copropiedad de ambos litigantes, que la adquirieron en escritura pública de 11 de mayo de 2006, mediante financiación, habiendo constituido dos hipotecas una sobre la propia finca y otra sobre una finca propiedad del Sr. Luis Angel y que al tiempo de su adquisición, el día anterior al otorgamiento de la escritura, ambos convinieron que 'en el caso de que se produzca el cese de dicha convivencia deciden que dicha vivienda se ponga a la venta en el plazo no superior a un año' y distribuyeron la forma de liquidar las deudas adquiridas para su adquisición. Esos pactos son plenamente válidos y eficaces entre las partes y afectarán en el futuro a la atribución del uso que perderá vigencia en cuanto se venda la vivienda familiar, si bien al no haberse solicitado la división de la cosa común ningún pronunciamiento debe hacerse al respecto en este momento.

CUARTO.-PRESTACIÓN ALIMENTICIA.

En la sentencia de instancia se fija la contribución dineraria del padre a los alimentos del hijo en 400 €/mes. Este pronunciamiento es impugnado por ambas partes. La madre solicita que se incremente hasta 750 €/mes y el padre considera que ambos deberían contribuir con 200 € mensuales.

Teniendo en cuenta que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos, la fijación que realiza el Juez de instancia resulta correcta, si se tiene en cuenta que el padre contribuye además con la cesión del uso de la vivienda común, que ambos progenitores tienen ingresos líquidos mensuales de similar importancia y que cada padre asume los gastos derivados de las necesidades ordinarias del hijo mientras está con cada uno de ellos y que el tiempo de estancia está repartido por mitad aproximadamente. La tenencia de bienes improductivos (léase avión sin licencia para volar, o sociedades sin actividad) o la posibilidad de acceso a bienes ajenos no deben computarse, ni siquiera en el caso de que dichos bienes hubieran sido usados por la unidad familiar mientras duró como tal.

QUINTO.-ATRIBUCIÓN DE USO DE SEGUNDA RESIDENCIA

Nuestro sistema de ordenación de las relaciones económicas tras la ruptura de la pareja parte de un principio de libertad negocial, que se plasma en los convenios reguladores, y de un principio de decisión residual por la autoridad judicial, cuando las partes no han podido llegar a acuerdos. Se insiste en la bondad de seguir procesos de formación del consenso, en su caso a través de un profesional mediador si no hay posibilidad de alcanzarlos por sí mismos o a través de sus abogados, porque de otro modo los pronunciamientos judiciales se adoptan por autoridad y no por conveniencia de los interesados y porque su ámbito es mucho más restringido.

Precisamente por tratarse de un sistema residual abarca únicamente lo mínimo para ordenar la situación patrimonial futura y ese mínimo no contempla la atribución de segundas residencias, que únicamente es posible tomar en consideración cuando sean idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda habitual del cónyuge y los hijos ( art. 233.10.6 CCCat ) y mucho menos cuando su titularidad no corresponde a ninguno de los dos litigantes sino a una sociedad que tampoco es de participación común.

En consecuencia, es correcta la no atribución del uso de la vivienda en la Cerdanya que reclama la demandante por exceder de lo que es posible ordenar por la autoridad judicial en el proceso de divorcio.

SEXTO.-COSTAS

No obstante la precisión en cuanto a la distribución del periodo vacacional, que hubiera podido ser objeto de una simple aclaración de sentencia, al haberse desestimado tanto el recurso de la demandante como la impugnación del demandado, se imponen a ambas partes, conforme a lo dispuesto en el art. 396 en relación con el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso de autos,

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la representación de Aurelia contra la sentencia de 26 de junio de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sant Feliu de Llobregat , dictada en los autos de divorcio nº 910/2012, en el que ha sido parte demandada Luis Angel y asimismo, DESESTIMAR LA IMPUGNACIÓN efectuada por éste, por lo que se confirma la sentencia de primera instancia, con la única precisión de que en la distribución de las vacaciones escolares del hijo común, salvo lo que puedan acordar las partes, se seguirá el siguiente régimen:

1. Las vacaciones de verano se distribuirán por mitad pero por periodos semanales alternos durante los meses de julio y de agosto, manteniéndose el régimen ordinario los últimos días de junio y los primeros de septiembre, iniciando el turno el padre en los años pares y la madre en los años impares.

2. Las vacaciones escolares de Semana Santa se distribuirán por mitad, siendo el primer turno desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas del miércoles y, el segundo, desde ese momento hasta la incorporación al mismo al finalizar las vacaciones, correspondiendo el primer turno al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

3. Las vacaciones escolares de Navidad igualmente se distribuyen por mitad, desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas del 30 de diciembre y desde ese momento hasta la incorporación al centro escolar, correspondiendo el primer turno al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

4. En su caso, las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio materno.

Se imponen las costas de la alzada a ambas partes, por sus respectivos recursos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.