Sentencia Civil Nº 524/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1390/2015 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001390/2015

K

SENTENCIA NÚM.: 524/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA

DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

En Valencia a diecinueve de abril de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA , el presente rollo de apelación número 001390/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001162/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CATALUNYA BANC SA, representado por el Procurador de los Tribunales EVA BADIAS BASTIDA, y asistido del LetradoCARLOS GARCÍA DE LA CALLE y de otra, como apelados a Gracia representado por el Procurador de los Tribunales GABRIELA MONTESINOS MARTINEZ, y asistido del Letrado Mª LUISA LÓPEZ MONTERO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VALENCIA en fecha 39/07/15, contiene el siguiente FALLO: 'Estimar la demanda formulada a instancia de Dª Gracia contra CATALUNYA BANC S.A., y en consecuencia, condenar a la demandada CATALUNYA BANC S.S. a abonar al actor en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 78.000 euros minorado con el importe percibido por la venta de acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, más los intereses legales desde la fecha de la presente resolución'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CATALUNYA BANC SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de CATALUNYA BANC SA se formula recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Valencia de 29 de julio de 2015 cuya parte dispositiva ha quedado literalmente transcrita en el antecedente primero de la presente resolución (al que ahora nos remitimos en evitación de innecesarias reiteraciones), relativa al procedimiento de juicio ordinario 1162/2014 seguido a instancia de DOÑA Gracia frente a la anteriormente expresada.

El recurso de apelación (folios 326 y sucesivos del proceso), tras hacer un relato previo de las razones por las que, a su juicio, no debió prosperar la acción resarcitoria de daños y perjuicios instada por la actora (con cita de las resoluciones judiciales que estimaba de aplicación al caso e infracción por inaplicación de la Ley 9/2012 sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito, en relación con la Ley 11/2015 de 18 de junio, que la refrenda) alegó como motivos de apelación los siguientes:

1) Error en la valoración de la prueba y la falta de requisitos para la estimación de la acción de resarcimiento atendido el contenido del artículo 49.2 de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre y el proceso de reestructuración de las entidades de crédito, que explicó con detalle.

2) Error de valoración de los hechos, falta de relación contra ctual de asesoramiento y ausencia de requisitos legales para la estimación de la acción ejercitada. Argumentó en este motivo que no hubo actividad de asesoramiento, que su representada se limitó a dar a conocer el producto como uno de tantos productos de la cartera de inversiones del Banco y que la decisión final correspondió a la actora, sin que mediara al caso recomendación alguna por partes de los empleados de la entidad demandada.

3) Error en la valoración de la prueba en relación con el deber de diligencia del inversor y doctrina del TS sobre información que han de recabar los clientes al adquirir productos financieros que sean de su interés. Argumentó que, en cualquier caso, de concurrir error esté sería vencible de haberse desplegado por la actora la mínima diligencia exigible.

4) Cumplimiento de obligaciones por su representada, invocando, al efecto el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2014 .

5) Confirmación tácita de la inversión y la aplicación de la doctrina de los actos propios, atendido el hecho de que la demandante procedió voluntariamente a la venta de las acciones y puso final a la relación contra ctual entre las partes, amén de haber aceptado los pagos en cumplimiento del contra to, mostrando su voluntad de valerse de los efectos positivos del contra to. Indicó la recurrente que la adversa no formuló reclamación alguna mientras percibió los rendimientos del producto.

6) Descuento de los rendimientos percibidos al tiempo de la cuantificación del perjuicio, que no se han tenido en cuenta en la resolución apelada.

7) Revocación del pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

La representación de Doña Gracia se opuso al recurso de apelación articulado por CATALUNYA BANC SA por las razones que constan, en extenso, al folio 379 y sucesivos de las actuaciones, argumentando, en síntesis, en su escrito que: 1) no procede tomar en consideración las alegaciones nuevas introducidas por a recurrente y no invocadas al tiempo de oponerse al escrito de demanda, 2) la improcedente alegación de error de valoración probatoria esgrimida de adverso, 3) su discrepancia sobre la cuantificación propuesta del importe del perjuicio, no siendo procedente el descuento de rendimientos, que deben quedar en poder de su representada, 4) la inexistencia de razones que justifiquen un pronunciamiento distinto en lo que concierne a las costas de la primera instancia.

SEGUNDO.- Delimitados los términos del debate en la forma sintética precedentemente expuesta, este Tribunal procederá a resolver exclusivamente aquellas cuestiones que son objeto de controversia en la alzada de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la LEC .

2.1. Sobre el error en la valoración de la prueba y sobre la infracción legal por inaplicación del artículo 49.2 de la Ley 9/2012 .

Como quiera que el grueso del recurso de apelación se sustenta en la alegación de error en la apreciación de los hechos y valoración del material probatorio aportado al proceso, en referencia a los diversos aspectos controvertidos en la litis, este Tribunal ha procedido a la revisión de la prueba practicada y a la valoración de la misma en relación a todos ellos de forma conjunta.

2.1.1. Vaya por delante que la acción que ha sido acogida en la resolución apelada no ha sido la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento alegada en la demanda [respecto de la que se ha apreciado en la instancia la falta de acción en la línea mantenida por esta Sección de la Audiencia de Valencia en las Sentencias de 15 de septiembre de 2015 (Rollo 441/2015 . Pte. Sra Andrés Cuenca), 4 de marzo de 2015 (ROJ: SAP V 824/2015) y la dictada en Rollo de apelación nº 764/2014, Sentencia nº 44/14, de 11 de febrero de 2015 , Pte. Sr. Caruana Font de Mora)] sino la acción de resarcimiento de daños y perjuicios con sustento en la deficiente información pre contra ctual previa a la adquisición de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas adquiridas por la demandante (documentadas a los folios 109 y 115 de las actuaciones), acción que es posible articular y para la que se conserva legitimación tras la venta, tal y como hemos declarado en Sentencias de 18 de Mayo de 2015 (Rollo 28/15 ) y 15 de septiembre de 2015 , ya reseñada.

Dicho esto, hemos de partir de cuanto tenemos expuesto en Sentencias de 11 de Mayo de 2015 (rollo 17/15 , Ponente Sra. Gaitón Redondo) y 15 de septiembre de 2015 (Rollo 441/2015), en supuestos en que se ejercitaba la acción de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contra ctual al amparo del artículo 1101 del C.Civil , y en la que argumentamos que para el éxito de tal acción no se exige la acreditación de existencia de error en el consentimiento, ni es de aplicación el artículo 1309 del C. Civil , debiéndose determinar - al caso - si la entidad bancaria prestó o no servicio de asesoramiento y si con ocasión del mismo incumplió las obligaciones que le incumbían, determinantes del deber de resarcir el perjuicio sufrido.

2.1.2. De la prueba aportada al proceso, y en concreto de los documentos obrantes a los folios 109 y 115 (órdenes de compra de 18 de enero de 2001 y 1 de febrero de 2010) no puede concluirse que al tiempo de las respectivas operaciones que describen los mismos, la actora fuera informada del verdadero alcance y de los riesgos que entrañaba la adquisición de tales productos para su patrimonio. En la orden de compra de 1 de febrero de 2010 se indica, en cuanto al perfil del producto su carácter conservador y se contiene de forma expresa una 'indicación' para ' inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto' - lo que induce al error en la contra tación atendida la verdadera naturaleza de los productos adquiridos -, resultando del test de conveniencia realizado el 4 de noviembre de 2008 (aportado al folio 114) que la actora era inversora en productos sin riesgo o en productos riesgo/rentabilidad, que, según la propia definición del documento se refiere a ' Productos Mifid en los que hay riesgo de pérdida de intereses pero no de la inversión inicial (FI garantizados de renta fija, FI garantizados de renta variable, etc.)', a lo que no se ajustan las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, cuya naturaleza compleja y de riesgo de pérdida de capital (verificada al caso) ha sido constantemente declarada por esta sala y otros Tribunales con ocasión de demandas similares a la que ahora nos ocupa.

Por otra parte, ni siquiera se ha podido aportar al proceso la totalidad de los documentos contra ctuales relativos a las adquisiciones realizadas por la actora, pues requeridos por ésta a la entidad bancaria, consta certificación de 5 de junio de 2013 en la que la entidad certifica que no ha podido localizar la documentación relativa a los contra tos nº NUM000 (relativa a la operación de 2001), NUM001 (la correspondiente a 2010) y NUM002 , relativa esta última a la compra verificada en 2008, de manera que la única prueba objetiva sobre el alcance informativo de la operación es la aportada por la actora con su demanda.

De lo expuesto se concluye en la falta de acreditación por la entidad demandada del cumplimiento del deber de información acerca de los aspectos esenciales del negocio y de los concretos riesgos que comporta, lo que implica la existencia del incumplimiento contra ctual determinante del nacimiento del deber de reparación del perjuicio sufrido y la consecuente estimación de la demanda por la expresada acción resarcitoria deducida con carácter subsidiario, tal y como resulta de la Sentencia recurrida, que hace una correcta valoración de la documental aportada al proceso y de la prueba testifical practicada en la litis.

Como hemos declarado en reciente Sentencia de 13 de abril de 2016 (Rollo de Apelación 1350/15 . Pte. Sr. Caruana Font de Mora) ' la invocación a la diligencia del inversor resulta inaceptable en la tesitura expuesta pues la tesis del recurrente en el presente caso determinaría que es el cliente quien debe procurarse la información e informarse y no quien tiene la imposición legal de su prestación, siendo línea constante en la posición del Tribunal Supremos desde la sentencia de 18/4/2013 que la información debe ser dispuesta por la entidad comercializadora al cliente y no es éste quien debe desplegar la actividad informativa.'

2.1.3. En lo que concierne a la alegación de falta de asesoramiento, conviene recordar, el contenido de los parágrafos 51 a 53 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 (asunto C604/11 ), en los que se dice:

'51 Con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 , el asesoramiento en materia de inversión consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a los instrumentos financieros.

52 El concepto de «recomendaciones personalizadas» que figura en ese precepto se precisa en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , con arreglo al cual, concretamente, se entenderá que una recomendación es «personalizada» si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. No forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

53 Se desprende de los preceptos citados en los dos apartados anteriores que la cuestión de si un servicio de inversión es un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente'

No podemos acoger las alegaciones efectuadas por la entidad demandada pues el relato de hechos que realiza en su recurso de apelación en relación a esta cuestión no se refiere a la demandante ni a la forma en que se desarrolló con ella la operación, sino que se refiere a una persona - no identificada - con confianza en los empleados de la entidad que invirtió un dinero con génesis en su divorcio, cuando en el caso que nos ocupa, la actora invirtió el producto de la venta de la casa de su madre, tras el fallecimiento de la misma, sin que haya sido desmentida la recomendación que dijo haberle sido realizada por el entonces director de la sucursal D. Victor Ramírez.

2.1.4. Por otra parte, no cabe acoger las alegaciones que se introducen ex novo en el recurso de apelación - tal y como argumenta la apelada en su oposición - pues en el escrito de contestación a la demanda la entidad bancaria no hizo referencia alguna a la infracción del artículo 49.2 de la Ley 9/2012 , aún cuando citó la Ley en el Fundamento Juridico relativo a la falta de acción y legitimación activa en relación al artículo 1303 del C.Civil .

No obstante, conviene recordar que este Tribunal ya se ha pronunciado también sobre este tema, entre otras, en la Sentencia de 29 de marzo de 2016 ( Rollo 3/16 ; Pte. Sr. Martínez Carrión) hemos declarado:

'La parte apelante plantea como primer motivo de su recurso una cuestión que no planteó al contestar la demanda, como es la aplicación al caso de la Ley 9/2012. Ahora bien, recordando, con la STS de 18 de enero de 2010 , Pte: Seijas Quintana, que si bien el recurso de apelación permite una revisión total de la sentencia apelada, condicionada únicamente a los puntos de disconformidad señalados por cada parte, no es posible introducir cuestiones nuevas o ejercitar pretensiones modificativas; por tanto, como quiera que no cabe alterar con el recurso de apelación lo que fue objeto de debate en la primera instancia, ese motivo no puede ser acogido.

No obstante lo anterior, la Sala no comparte la interpretación que efectúa la parte del artículo 49.2 de la Ley 9/2012 de reestructuración bancaria, que privaría a los demandantes de cualquier acción, incluso la indemnizatoria, frente a la entidad demandada. Así, en la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 2 de marzo de 2016, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 1106/2015 , se expuso lo siguiente:

'Sin entrar al examen de toda la complejidad del proceso de re-estructuración bancaria a que estuvo sometida la entidad emisora de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, el artículo 49.2 Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, se enuncia como 'Derechos de los inversores afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada' y el punto 2 dice: 'Fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley , los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada'.

En el caso presente, no se trata de que los actores estén solicitando no asumir las pérdidas de la entidad; tampoco están pidiendo perjuicios que le ocasione 'una acción de gestión de instrumentos híbridos', porque los demandantes no atacan el acto o negocio de la venta de los híbridos al Fondo de Garantía de Depósitos, venta válida y plenamente eficaz (amén de que no se trae a juicio a dicho organismo), sino que los actores reclaman los daños y perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones (legales) informativas en la contra tación de los productos híbridos, lo que de manera alguna está excluido o renunciado ni por tal ley ni en el contra to de tal venta, es más, ya expresaron a la entidad a la hora del canje con venta que no renunciaban al ejercicio de las acciones legales que le asistieran por aquella contra tación (Doc.11 demanda). La interpelación por responsabilidad civil y los daños objeto de reclamación no traen causa de tal venta de acciones, donde tendría aplicación el precepto, sino del momento de la contra tación de las obligaciones subordinadas/participaciones preferentes'.'

El mismo criterio es de aplicación al supuesto que venimos enjuiciando, sin que, en consecuencia, pueda prosperar el motivo de apelación alegado por la ejecutada en interpretación del artículo 49.3 Ley 9/2012 .

2.2 Sobre los efectos de la acción acogida en la Sentencia de instancia y la cuantificación del perjuicio.

Este Tribunal, en la reciente Sentencia de 13 de abril de 2016 citada anteriormente, en un supuesto en el que la sala acoge la acción de resarcimiento de daños y perjuicios tras la venta al Fondo de Garantía de Depósitos, declara que si en principio el importe de los daños es la diferencia entre el importe de la inversión menos el importe de la venta del producto objeto del canje, a dicho importe ' es necesario restar la cantidad que el actor obtuvo por los rendimientos de dichos productos que está justificada con la documental aportada...'

Revisada por la Sala la documentación obrante en autos, y teniendo en cuenta las fechas de las respectivas adquisiciones de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas a que se refiere este proceso, así como los respectivos extractos aportados por la actora y por la demandada (sin tomar en consideración aquellas partidas que no están perfectamente identificadas con las operaciones descritas, aún cuando se refieran al abono de cantidades por valores y por deuda subordinada) resultan los siguientes conceptos:

Minuendo: 78.000 euros (resultante de sumar las diversas inversiones descritas en la demanda relativas a la adquisición de participaciones preferentes y subordinadas, cantidad que no es controvertida)

Primer sustraendo: 46.720, 83 euros (resultante de sumar el valor obtenido de la venta de las acciones al Fondo de garantía de Depósitos)

Segundo sustraendo: 12.965,47 (resultante de sumar, s.e.u.o las siguientes cantidades: 134,97 + 1349,70 + 1824,60 + 2551,05 + 3011,52 + 1014,60 + 508,80 + 857,87 + 85,79 + 651,67 + 489,48 + 485,49, que se han identificado para las operaciones controvertidas en la litis, a partir de 2005 y 2008 - según se trate de participaciones preferentes o subordinadas - y a falta de la oportuna liquidación por las partes en el litigio, pese a tener los datos necesarios para ello).

Consecuencia de lo anterior el resto es 18.322,7 euros, cantidad en que se cifra el perjuicio sufrido por la demandante, resultado de la siguiente operación: 78.000 - (46720,83+12965,47) = 18.322,7 euros (s.e.u.o).

2.3. Sobre el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva una estimación parcial de la demanda e implica, conforme al tenor del artículo 394 de la LEC que cada una de las partes soporte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso de apelación implica, respecto de las costas de la alzada, que cada una de las partes soporte las causadas a su instancia y las comunes por mitad (398 LEC) y la restitución al apelante del importe del depósito constituido para recurrir a tenor de la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de CATALUNYA BANC SA contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Valencia de 29 de julio de 2015 que revocamos parcialmente en el sentido de fijar en dieciocho mil trescientos veintidós euros con siete céntimos de euro (18.322,7 euros) la cantidad que la expresada demandada habrá de abonar a la demandante, más los intereses legales de la expresada cantidad incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia, debiendo soportar cada una de las partes las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No se hace pronunciamiento impositivo respecto de las costas de la apelación. Procédase a restituir a la parte apelante el importe del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.