Sentencia CIVIL Nº 524/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1411/2016 de 06 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 524/2017
Barcelona, 6 de junio de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Sra. Dª Margarita Noblejas Negrillo
Sra. Dª María José Pérez Tormo (ponente)
Sra. Dª Dolores Viñas Maestre
Rollo n.: 1411/2016
Modificación de medidas con relación hijos (contencioso) nº 795/2015
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000
Apelante: Ildefonso
Abogada: Maria Consuelo Cubero Esteban
Procurador: Ezequiel Martinez Sánchez
Apelado: María Angeles
Abogada: Eva Maria Lucena Soldado
Procurador: Uriel Pesqueira Puyol
y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 14 de septiembre de 2016 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda formulada por D. Ildefonso , representado por el Procurador D. EZEQUIEL MARTÍNEZ SÁNCHEZ y defendido por Letrado. Dª CHELO CUBERO ESTEBAN, contra Dª. María Angeles , representada por el Procurador Dª. URIEL PESQUEIRA PUYOL, defendida por el Letrado Dª. GLORIA ALVAREZ LLORESN. Sin intervención del Ministerio Fiscal, debe declarar y declaro no haber lugar a la misma, sin hacer expresa imposición de costas de este procedimiento. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al ministerio fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23/05/2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Ildefonso la sentencia de primera instancia que ha desestimado su demanda de modificación de efectos de la anterior sentencia de divorcio de 27 octubre 2006 que atribuyó la guarda y custodia del hijo común Porfirio a la madre y ahora la ha mantenido.

Solicita el recurrente entre otros pronunciamientos derivados del principal relativo a la guarda del menor, que se acuerde la custodia compartida del hijo común entre otros progenitores, por semanas alternas.

La Sra. María Angeles y el Ministerio fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida. Y la demandada pide que se suspendan las visitas paternofiliales o se lleven a cabo en un Punto de Encuentro como medida cautelar por los hechos que mas adelante se dirán y aporta informe psicológico para apoyar su petición.



SEGUNDO.- Tal como ha valorado con acierto la Juzgadora de 1ª Instancia, la custodia compartida del hijo común debe ser desestimada.

Tal como ha dicho esta Sala en reiteradas resoluciones 'El artículo 233-8.1 CCC establece que la nulidad, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tengan respecto de sus hijos de acuerdo con aquello previsto al artículo 236-17.1. Consiguientemente, estas responsabilidades mantienen el cariz compartido y, en tanto sea posible, se tienen que ejercer de manera conjunta. Este precepto no ha sido interpretado en el sentido de entender que la guarda compartida sea preferente, sino que en cada caso -en concreto- se tiene que valorar la modalidad de guarda que mejor se adecúe al interés del menor, de forma que no se puede erigir la guarda compartida en una solución única que sirva por todos los casos, ni se puede considerar tampoco como una situación excepcional ante la guarda monoparental, sino que se tiene que analizar la concurrencia de los criterios y parámetros que enumera el artículo 233-11 CCC ( STSJC de 25-5-2015-ROJ: STSJ CAT 5187/2015 - ECLI:SE:TSJCAT:2015:5187- y de 30-5-2013-ROJ: STSJ CAT 5339, y de 9-1-2014- ROJ STSJ CAT 5/2014 , entre otros.) Es necesario clarificar que se entiende por guarda individual o monoparental y que se entiende por guarda compartida. El artículo 233-10 del CCC equipara la guarda a la convivencia de los hijos con los padres o terceros configurándose como un concepto fáctico referido a la convivencia de los hijos con uno y otro progenitor en periodos de tiempo determinados en los cuales corresponde a cada progenitor el ejercicio de los deberes y responsabilidades propios o que se derivan de dicha convivencia, correspondiéndoles en cada caso la toma de decisiones sobre aspectos relacionados con la cotidianeidad de los hijos.

Tanto en la guarda monoparental como en la compartida, los dos progenitores pueden seguir las tareas escolares de los hijos, cuidar de su aseo y de su salud, de su alimentación y compartir los momentos familiares cotidianos (sea cual sea la distribución temporal de estancias). Por tanto, no pueden ser estos los elementos diferenciales entre una guarda monoparental y otra compartida. Hay decisiones de mayor trascendencia para los hijos, como sería la elección de domicilio y residencia, del tipo de educación y del colegio, de la concreta atención sanitaria, de las visitas con el médico, decisiones que constituyen el núcleo de la potestad parental y que en consecuencia deben ser adoptadas de mutuo acuerdo por ambos progenitores durante la convivencia y después de la ruptura, exista guarda monoparental o compartida, siempre que mantengan la titularidad de la potestad parental. Otras necesidades (la recogida y entrega del niño en el colegio o en actividades extraescolares, la alimentación, el aseo, la ayuda en los deberes, la supervisión del ocio diario, etc.) pueden ser atendidas por cualquiera de ellos, pero el reparto colaborativo exige un grado de compenetración, confianza, comunicación, versatilidad y predisposición no fácilmente alcanzable. Es en este ámbito en el que la guarda y custodia compartida plantea dificultades.

Guarda compartida no es lo mismo que guarda repartida. La guarda compartida exige ejercicio compartido de las funciones parentales, implicación positiva de ambos progenitores en la crianza y en el desarrollo de los hijos comunes tras la ruptura parental (corresponsabilidad parental o coparentalidad responsable) y no simplemente alternancia en el tiempo de convivencia. Cuando hablamos de 'guarda de los hijos', no hemos de destacar sólo, ni fundamentalmente, los aspectos pasivos, no estamos hablando de la 'guardia' de los hijos (como todavía se lee a veces en escritos forenses), ni de su 'custodia' (como conservación con cuidado y vigilancia), sino que hemos de integrar sobre todo los aspectos activos, sin duda mucho más importantes, como los que derivan de estar atento a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones; prever la ropa que necesitarán, sus comidas, hacer el seguimiento médico o farmacológico, permanecer en comunicación con la escuela, llevar a cabo el acompañamiento físico y emotivo, entenderlos, motivarlos... Todo un conjunto de actitudes activas que requieren atención, formación y preparación. Y todo ello es lo que integra la parentalidad positiva. La corresponsabilidad parental exigirá un cierto grado de compromiso, respeto, preparación, habilidades, fluidez de las comunicaciones, flexibilidad... Es lo que hemos denominado cualidades de coparentalidad.

Es por tanto un concepto que va mucho más allá del reparto igualitario del tiempo de guarda. De ahí que los Tribunales han admitido (desde la STSJC 29/2008) que bajo la guarda compartida puedan hallar amparo diversas situaciones de convivencia de los hijos con sus progenitores que supongan un reparto no necesariamente igual del tiempo de convivencia con cada uno de los padres.

A su vez, no será posible alcanzar un grado de corresponsabilidad en el ejercicio de las funciones parentales si no existe atención cuantitativa de cada progenitor respecto a sus hijos. La convivencia diaria o frecuente es la que proporciona a cada progenitor el conocimiento de las necesidades cuotidianas de los menores y de su personalidad y ello facilita el ejercicio de las funciones parentales. Es por ello que entendemos que los elementos cuantitativo (tiempo de guarda) y cualitativo (coparentalidad) deben complementarse para que pueda calificarse una guarda como compartida y que lo que marca la diferencia a favor de una guarda compartida es, además del reparto cuantitativo de los tiempos, el aspecto cualitativo, la presencia o no de las necesarias cualidades de la coparentalidad.

Para determinar la modalidad de guarda el art. 233-8,3 CCC erige en criterio prioritario la satisfacción del interés del menor, en coherencia con lo dispuesto en los arts. 211-6 del mismo cuerpo legal, art. 5 LDOIA, art. 3 CNUDI y 2,1 LOPM. El legislador identifica el interés del menor con el ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales pero esta identificación no es automática sino que está condicionada a que el ejercicio conjunto o compartido constituya el modelo más óptimo para los menores. Y ello solo puede decidirse caso a caso. regulando la organización familiar que mejor se adapte y ajuste el interés del menor. En este sentido no hay que olvidar que la decisión sobre la guarda debe adoptarse desde la perspectiva, desde el prisma y desde la mirada de los derechos de los niños y no desde la perspectiva de los derechos de los adultos.

Si en la determinación del modelo de convivencia tras la ruptura colisionan o se contraponen los intereses y necesidades de los progenitores con los de los hijos menores debe darse clara prioridad a estos últimos.



TERCERO.- La autoridad judicial debe decidir de acuerdo con las circunstancias de cada caso y en función del interés concreto de los menores. El art. 233-11 CCC proporciona una serie de criterios que deben ponderarse conjuntamente para determinar la modalidad de guarda más adecuada en cada caso. Se estima que los criterios legales identifican el superior interés del menor, dan contenido y objetivan el interés del menor en cada caso y deben ponderarse conjuntamente sin que constituyan criterios rígidos.

Los criterios establecidos en el art. 233-11 CCC son los siguientes: La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y también las relaciones con otras personas que conviven en los hogares respectivos.

En el presente caso se ha acreditado que si bien Porfirio tiene una importante vinculación afectiva con ambos progenitores, en los últimos tiempos la relación con su padre se ha distanciado. Su madre ahora es su referente principal y es quien le proporciona la necesaria tranquilidad y apoyo que precisa en esta etapa preadolescente en la que está entrando.

La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad.

El padre en este momento no está proporcionando al hijo común el bienestar que este precisa. Consta en los informes obrantes en las actuaciones (dos informes de la psicóloga Sra. Candida de fechas 18-2-16 y 25-11-16) que Porfirio se siente cuestionado por su padre, considera que tiene con él una actitud inflexible y autoritaria y no promueve su autoestima y autonomía. Es autoritario en la forma de obligarle a hacer los deberes, gestionar su agenda de la escuela y le obliga a innecesarias repeticiones de una orden que el padre considera que el hijo debe cumplir. La autoridad impuesta con gritos y actitudes violentas no pueden considerarse adecuadas y Porfirio las vive con angustia, ansiedad y considera que su padre no le trata bien, provocando un rechazo hacia el padre que en nada puede beneficiar la relación paternofilial que sin duda el padre quiere promover.

La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de éstos con los dos progenitores. Para que pueda funcionar un sistema de guarda compartida es imprescindible que los padres compartan la preservación de los menores del conflicto, que tengan abiertas las vías de diálogo, que sean respetuosos con el otro progenitor, que sepan renunciar responsablemente a sus expectativas, que sean flexibles con las del otro padre o madre y con las de los hijos, que respeten los ámbitos propios del menor necesitados de autonomía para alcanzar el pleno desarrollo de su personalidad.

Tampoco se cumple este parámetro. El hijo común no ha sido preservado del importante conflicto que persiste entre sus progenitroes. La relación entre las partes es nula y las entregas y recogidas del menor son conflictivas, lo que no hace mas que perjudicar el necesario equilibrio del hijo común.

La madre además, hace mención a la imposibilidad de comunicar con el menor cuando éste se encuentra con su padre.

El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles alimentos.

Se ha cumplido este criterio pues la madre ha tenido atribuida la custodia del hijo común desde la separación de las partes, momento en que Porfirio tenía 11 meses de edad y el padre ha cumplido siempre el amplio régimen de visitas que se fijó en la sentencia de 2006. Este no seria motivo para denegar la custodia compartida solicitada por el recurrente. Pero Porfirio manifiesta a la psicóloga Sra. Candida que últimamente no está bien en el domicilio paterno y prefiere encerrarse en su cuarto para que pase el tiempo y poder ir lo antes posible al domicilio materno. Es evidente que no se siente bien en casa de su padre por la actitud paterna que considera de violencia y agresividad hacia él. El informe del Eataf refiere que el menor no pide ampliar las estancias con su padre, sino lo contrario, reducirlas en el período estival.

La opinión expresada por los hijos.

Tal como se ha referido y consta en los informes obrantes en autos, tanto de la psicóloga Sra. Candida como del Eataf (f 167) de fecha 10-5-16, Porfirio no quiere ampliar sus estancias con su padre sino reducir el tiempo de permanencia en los períodos vacacionales estivales.



CUARTO.- En cuanto a la alegación del Sr. Ildefonso sobre la falta de consentimiento para la realización del informe por la psicóloga Sra. Candida de 18 febrero 2016, debe decirse que no invalida el contenido de dicho informe.

A este respecto ya en las Conclusiones del Encuentro de 2016 del Consejo General del Poder Judicial en cuanto a la valoración de la prueba pericial, Conclusion 15, se dijo que 'La falta de consentimiento de uno de los progenitores para la realización de un informe pericial sobre un menor sometido a potestad no invalida el informe que puede ser valorado y tenido en consideración. La ausencia del consentimiento no determina de forma automática la inadmisión del informe pericial como prueba aunque se considera conveniente que el otro progenitor tenga conocimiento de la realización de la pericia. Si el objeto de evaluación es la guarda y custodia se considera necesaria la evaluación de toda la unidad familiar. Si el Informe no contempla todo el grupo familiar puede considerarse incompleto, pero no debe descartarse en su totalidad.' En este caso, aunque es cierto que no se evaluó a toda la unidad familiar pues la recurrente no quiso participar en el estudio realizado por la psicóloga que efectuó el informe pericial de parte, a pesar de ser invitado a ello, la Juzgadora de primera instancia no ha basado su decisión únicamente en el referido informe sino que lo ha valorado conforme a las reglas de la sana crítica.

Es cierto que el informe pericial de parte es incompleto por ausencia del padre y ello debe tenerse en cuenta, pero no por ello debe ser invalidado en su totalidad pues pueden extraerse del mismo conclusiones o valoraciones que objetivamente no serían distintas de haberse elaborado con la intervención de ambos progenitores, y poniéndolo en relación con el resto de pruebas practicadas, lo que nos llevan a concluir que la custodia compartida no es beneficiosa para el menor.

Los dos informes de la psicóloga Sra. Candida de fechas 18 febrero 2016 y 25-11-16 (f. 129 y 312), coinciden básicamente en su contenido con el informe del Eataf de 10-5-16 (f. 167) y el informe del CDIAP de fecha 2-9-190 (f. 227) que refieren la alta conflictividad que persiste entre los progenitores que, tal como indica el informe del Cdiap, está influyendo en la conducta del hijo común Porfirio que podrá evolucionar en un trastorno de base emocional y con el tiempo desencadenar un trastorno de la personalidad. Tras diversas entrevistas con ambos progenitores los profesionales de aquel centro constataron la buena evolución de Porfirio a nivel emocional pues disminuyó el nivel de conflicto de las partes, lo que dio más confianza y seguridad al niño.

Otra prueba que constata el alto conflicto que persiste entre las partes son las denuncias presentadas por el Sr. Ildefonso contra la Sra. María Angeles y las demandas por incumplimiento de la obligación de pago de la pensión alimenticia por parte del padre, que se han repetido, y el clima de conflictividad entre ellos ahora, no solo no ha disminuido, sino que al parecer, ha aumentado.

Así las cosas, esta Sala no puede acordar la custodia compartida pretendida por el recurrente, por lo que el recurso debe ser desestimado.



QUINTO.- Los últimos acontecimientos ocurridos, como constan en el informe de la psicóloga Sra.

Candida de fecha 18 febrero 2016, (f. 129), puestos en relación con el informe del Cdiap de 2 septiembre 2010, que ya alertaba del riesgo de que el menor Porfirio pueda evolucionar a un trastorno de base emocional y desencadenar un trastorno de personalidad, determinan la adopción de la medida solicitada por la Sra.

María Angeles .

Consta en el indicado informe una nueva escena de desbordamiento del padre que mantuvo una escena violenta con su hijo, y que éste refirió a la psicóloga telefónicamente y después, en su exploración personal, con una nueva reacción en el menor de episodio de ansiedad, y miedo y rechazo hacia el padre que le había gritado, amenazado y le había zarandeado. Añade la psicóloga en su informe que Porfirio está en riesgo de depresión por lo que aconseja tratamiento de psicoterapia para el menor.

Por ello se acuerda la suspensión de la relación que hasta ahora tenían padre e hijo, acordando únicamente encuentros en el Punto de encuentro mas cercano al domicilio del menor, de dos horas semanales, que las partes deberán concretar con aquel Centro. Las visitas se llevarán a cabo con supervisión por los profesionales del Centro, de esta manera el menor se sentirá más protegido y el padre recibirá las pautas necesarias para el adecuado trato al menor.

Asimismo, se acuerda que el hijo menor de las partes Porfirio , realice el tratamiento aconsejado para conseguir estabilidad y restablecer en lo posible, su relación con su padre. Dicho tratamiento se llevará a cabo por el/los profesionales que ya lo vienen efectuando si es que Porfirio ya lo lleva a cabo, o por el/los profesionales que se acuerden en fase de ejecución de sentencia. Se aconseja que ambos progenitores se adhieran y participen en el referido tratamiento para comprender la situación de su hijo y reciban pautas de cómo tratarlo.

En fase de ejecución de sentencia el Juzgado de 1ª Instancia evaluará la evolución de la relación paternofilial mediante los informes del Punto de Encuentro y los profesionales que llevan la terapia del menor para ir adecuando los encuentros entre padre e hijo.

Si bien, la Sra. María Angeles no hizo la petición de modificación de la relación paternofilial en su contestación a la demanda, ha introducido esta petición en la oposición al recurso del actor y esta Sala así lo acuerda por tratarse de materia de 'ius cogens'. Conforme a reiterada Jurisprudencia, debemos recordar que la ley atribuye a los Jueces y Tribunales que conozcan de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial, y otros en que se vean afectados intereses de menores, potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis familiar que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes. Por ello en la STC 120/1984, de 10 de diciembre , FJ 2, indicó que se dan en estas materias elementos no dispositivos, sino de 'ius cogens' que impiden trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional 'stricto sensu', pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados ( AATC 328/1985, de 22 de mayo , y 291/1994, de 31 de octubre ). La STC 77/1986, de 12 de junio , dice asimismo 'la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la Sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex officio'.

Por tanto, en el presente caso no pude considerarse incongruente la presente sentencia, cuando se acuerda la medida protectora del menor que se considera adecuada para evitar los perjuicios que la actual relacion paternofilial puede producirle.



SEXTO.- No se hace expresa imposición de costas vista la situación fáctica planteada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Ildefonso contra la sentencia dictada en fecha catorce de septiembre de dos mil dieciséis por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia en cuanto mantiene la guarda materna del hijo común Porfirio .

Se acuerda la modificación de la relación paternofilial, que se llevará a partir de la fecha de esta sentencia, en el Punto de Encuentro mas cercano al domicilio del menor, durante dos horas semanales a concretar con aquel Centro, con supervisión por los profesionales del Centro.

Se acuerda que Porfirio realice el tratamiento psicológico necesario para conseguir su propia estabilidad y restablecer en lo posible, su relación con su padre. Dicho tratamiento se llevará a cabo por el/ los profesionales que ya lo vienen efectuando si es que Porfirio ya lo lleva a cabo, o por el/los profesionales que se acuerden en fase de ejecución de sentencia.

En fase de ejecución de sentencia el Juzgado de 1ª Instancia evaluará la evolución de la relación paternofilial mediante los informes del Punto de Encuentro y los profesionales que llevan la terapia del menor para ir adecuando los encuentros entre padre e hijo.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.