Sentencia CIVIL Nº 524/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 195/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA - VIGO
SENTENCIA: 00524/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
NV
N.I.G. 36045 41 1 2016 0000163
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000195 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de REDONDELA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000072 /2016
Recurrente: TARGOBANK,S.A.
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO
Recurrido: Ángel Daniel
Procurador: PAMELA COUSILLAS FERNANDEZ
Abogado: SANTIAGO CRUZ ROLDAN
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente, DON JUAN MANUEL
ALFAYA OCAMPO y DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº524/18
En VIGO a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000072/2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
E INSTRUCCIÓN N. 1 de REDONDELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000195/2018, en los que aparece como parte apelante, TARGOBANK, S.A., representado por el
Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D. OSCAR
JOSÉ SURIS REGUEIRO, y como parte apelada, D. Ángel Daniel , representado por la Procuradora de los
tribunales, Sra. PAMELA COUSILLAS FERNÁNDEZ, asistida por el Abogado D. SANTIAGO CRUZ ROLDAN.

Siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 1 de REDONDELA, se dictó sentencia con fecha 28 de abril de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMAR la demanda presentada por D. Ángel Daniel y DECLARAR abusiva la cláusula 3.3 del contrato de préstamo hipotecario que vinculaba a las partes, debiendo ser expulsada del contrato sin anularlo en su conjunto. En consecuencia, condenar a TARGOBANK SA a restituir a los actores las sumas indebidamente cobradas por aplicación de dicha cláusula, cuyo importe deber ser calculado por la entidad demandada, y cuya base para su liquidación vendrá constituida por la diferencia entre el interés que hubiera procedido abonar si no hubiera existido dicha cláusula suelo y el efectivamente abonado.

Esta cantidad devengará los intereses legales correspondientes.

Las costas del presente procedimiento se impondrán a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de TARGOBANK, S.A. que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 18 de octubre de 2018 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO: La juzgadora de instancia, en relación a la nulidad solicitada en demanda de la clausula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario otorgado el 24 de septiembre 2007, por considerar que la misma no supera el doble control de incorporación y transparencia, concluye considerándola abusiva y, en consecuencia, nula con los efectos restitutorios que establece en su parte dispositiva.

Recurre la representación de la entidad demandada invocando los motivos de que trataremos a continuación.



SEGUNDO: Error en la valoración de la prueba. Aplicación del art. 304 LEC ante la incomparecencia injustificada del demandante al acto del juicio al objeto de ser interrogado y valoración conforme al art. 307 LEC .

I) Alega el apelante que el demandante prestó válidamente su consentimiento a la cláusula cuestionada, como lo prueba el hecho de que el Notario hizo constar en la misma: que ha tenido a la vista el documento que contiene la oferta vinculante, sin que existan discrepancias, que la escritura ha estado a disposición del prestatario en la Notaria tres días hábiles antes de su otorgamiento y que la parte prestataria renunció al plazo anterior, en consecuencia su representada dio cumplimiento a la Orden de 5 de mayo 1994.

Considera la Sala, en línea con numerosa jurisprudencia, que el hecho de que la redacción de la cláusula cumpla con los requisitos estipulados en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 no significa que responda a las exigencias de trasparencia exigidas por la legislación de consumidores. En efecto, la STS de 29 abril 2015, tras recordar que la cuestión ya fue abordada por la STS de 9 mayo 2013 establece ' la STS 75/2011, de 2 de marzo, RC 33/2003 , declara que la finalidad tuitiva que procura al consumidor la Orden de 5 de mayo de 1994 en el ámbito de las funciones específicas competencia del Banco de España, en modo alguno supone la exclusión de la Ley 7/98 [Ley de Condiciones Generales de la Contratación] a esta suerte de contratos de consumidores, como ley general.

176. Así lo dispone el artículo 2.2 de la propia OM, según el cual 'lo establecido en la presente Orden se entenderá con independencia de lo dispuesto en la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como en las demás Leyes que resulten de aplicación'. Sería, afirma la expresada STS 75/2011, de 2 de marzo , 'una paradoja que esa función protectora que se dispensa a los consumidores, quedara limitada a una Orden Ministerial y se dejara sin aplicación la LCGC para aquellas condiciones generales que no están reguladas por normas imperativas o que reguladas han sido trasladadas de una forma indebida al consumidor'.

177. En el ámbito nacional la Exposición de Motivos de la LCGC advierte que del ámbito objetivo de aplicación de la norma se excluyen ciertos contratos, de tal forma que 'tampoco se extiende la Ley -siguiendo el criterio de la Directiva- a aquellos contratos en los que las condiciones generales ya vengan determinadas [...] por una disposición legal o administrativa de carácter general y de aplicación obligatoria para los contratantes.

Conforme al criterio del considerando décimo de la Directiva, todos estos supuestos de exclusión deben entenderse referidos no sólo al ámbito de las condiciones generales, sino también al de cláusulas abusivas regulados en la Ley 26/1984, que ahora se modifica', pero cuando no se trata de contratos excluidos no dispone que determinadas condiciones dejan de serlo por razón de su contenido.

178. Debe ratificarse lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, en cuanto afirma que 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis' .

Por tanto, la existencia de esa normativa sectorial solo puede significar la existencia de unos requisitos añadidos a los establecidos con carácter general en la contratación con los consumidores mediante cláusulas no negociadas, cuando tal contratación se realiza en el sector bancario. Pero dicha normativa no exige que en los contratos de préstamo hipotecario se incluyan cláusulas suelo ni que se incluyan con esa concreta redacción; no excluye, como se verá, que se facilite otra información más adecuada al cliente (o que la información facilitada lo sea de una manera más adecuada), ni que su simple observancia pueda excluir la abusividad de la cláusula por falta de transparencia, como ya declaramos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo '.

La apelante mantiene que al actor se le informó adecuadamente de las condiciones financieras del préstamo. Sin embargo, tal y como aduce la parte apelada, no consta que al cliente se le hubiere ofrecido información escrita o verbal antes del otorgamiento de la escritura, no se aporta la oferta vinculante, no consta advertencia del Notario respecto a las consecuencia que la clausula suelo tendría en orden a limitar la variabilidad del interés y, es más, la entidad demandada dejó unilateralmente de aplicarla.

Señala también la apelante que los documentos públicos llevan consigo una presunción de veracidad, sin embargo, a estos efectos la STS de 24 de marzo de 2015, con cita a la de Pleno, de 8 de septiembre 2014, establece que ' sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia', además en el caso ignoramos, pues no consta en la escritura, si el Notorio ofreció explicaciones concretas sobre la cláusula suelo y sobre las consecuencias que para el prestatario iba a tener su aceptación.

II) Indica el apelante que el abono por el demandante de todas las cuotas de amortización de capital y pago de intereses del préstamo concedido constituye un acto propio determinante de la existencia de la cláusula y de su alcance económico y jurídico.

El pago del capital e intereses del préstamo concedido no implica el acto propio que pretende la apelante, pues ni es tal en el sentido expresado por la jurisprudencia ( STS 6 de marzo 2012, por todas), ni ha sido expreso, ni implica de forma indubitada la voluntad de convalidar una cláusula nula, pues es evidente que el cumplimiento de un contrato no excluye ni impide la posterior invocación de su nulidad, al admitir explicaciones alternativas, como pueden ser desde la ignorancia sobre la existencia de la cláusula hasta el conocimiento de su verdadera significación.

III) Considera la apelante que la incomparecencia injustificada del demandante a la prueba del interrogatorio judicial conlleva la aplicación de lo dispuesto en el art. 304 LEC.

Tal se desprende de lo actuado en la Audiencia Previa y se recoge en la Diligencia de Ordenación de fecha 27 de septiembre 2016, la citación del demandante para ser interrogado se realizó a través de su representación procesal, sin que se instara, ni se hiciera, con ningún tipo de apercibimiento, ni general (con los apercibimientos legales), ni el específico que, por su injustificada incomparecencia a la práctica de la prueba de interrogatorio, podría ser tenido por confeso.

Así las cosas, obvia la apelante que, para que puedan tenerse por producidos los efectos de la ficta confessio, es preciso que cuando se proceda a citar a la parte cuyo interrogatorio fue solicitado se le aperciba expresamente de que en caso de incomparecencia injustificada podrá ser tenida por conforme con los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente, los cuales se tendrán por ciertos en aquello que le sea enteramente perjudicial; como obvia, que en el caso enjuiciado no se han cumplido los anteriores requisitos, por lo demás, trascedentes por las consecuencias que puede conllevar para la parte que sin causa justificada incomparezca en el acto del juicio.

En conclusión, no consideramos adecuada la aplicación del art. 304 LEC, pues, además, como señala la STS de 22 de octubre de 2014, se trata de una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria, y precisa además de los necesarios apercibimientos (omitidos en este caso).



TERCERO: Infracción de los art. 216 y 218 LEC .

El motivo ha de desestimarse.

La STS 20 junio 2018, entre otras, como es la del día 26 del mismo mes y año, establece: ' 1.ª) El problema de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo ha quedado resuelto por la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), que ha determinado un cambio en la jurisprudencia de esta sala a partir de la sentencia 123/2017, de 24 de febrero : 'La citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: 'a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

'b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE '.

Ejemplos recientes de este cambio de jurisprudencia son las sentencias 475/2017, de 20 de julio , 481/2017, de 20 de julio , 485/2017, de 20 de julio , 486/2017, de 20 de julio , y 3/2018, de 10 de enero .

En consecuencia, procede confirmar la sentencia de primera instancia que, una vez declarada la nulidad de la cláusula suelo por su carácter abusivo, condenó a la entidad demandada a devolver la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de dicha cláusula suelo.

2.ª) No es óbice para la estimación del recurso de casación lo alegado por el banco recurrido de que la pretensión de condena a devolver las cantidades abonadas en exceso quedó voluntariamente al margen del objeto de este litigio.

Es verdad que en la demanda solo se formuló pretensión declarativa de nulidad de la cláusula suelo y que la parte demandante manifestó su intención de reservarse la posibilidad de accionar contra la entidad demandada 'en reclamación de las cantidades abonadas con carácter previo a la presentación de la demanda', pese a lo cual las sentencias de ambas instancias condenaron a devolver lo indebidamente pagado, en el caso de la de primera instancia sin ningún límite temporal. El banco recurrido considera que con la estimación de tal pretensión se incurrió en incongruencia, y en su apoyo cita la sentencia de esta sala 698/2017, de 21 de diciembre , que razonó que si bien el tribunal puede acordar de oficio la restitución recíproca de prestaciones sin límite temporal cuando el demandante no haya ceñido su reclamación a una fecha concreta, por el contrario sí se encuentra vinculado por la delimitación temporal contenida en la demanda, argumento que para la entidad recurrida supone que con mayor motivo habrá de quedar vinculado el tribunal cuando en la demanda ni siquiera se hubiera solicitado la restitución recíproca. Pero este planteamiento de la parte recurrida elude lo esencial: que si consideraba incongruente el fallo estimatorio de una pretensión no deducida debió denunciar ese defecto en la primera ocasión procesal que tuvo para ello, que fue al recurrir en apelación, y sin embargo no lo hizo, pues se limitó a impugnar el pronunciamiento de condena a devolver las cantidades cobradas en virtud de la cláusula suelo declarada nula únicamente desde la perspectiva de su limitación temporal, admitiendo así que dicha pretensión sí formaba ya parte del debate.

Debemos partir de que en la demanda el actor solicitó con carácter principal la devolución del exceso de intereses desde el 9 de mayo 2013, pero también solicitó, subsidiariamente, en base a las directrices que venía marcando la jurisprudencia del TJUE la devolución de lo cobrado sin limitación ni moderación alguna.

La petición tiene una clara explicación, la petición principal se dedujo en aplicación de la entonces vigente doctrina establecida por la STS de 9 de mayo de 2013 y en STS de 25 marzo de 2015, en cuya virtud, en caso de nulidad por abusiva de una cláusula suelo, los efectos de la misma no se aplicaban retroactivamente, de forma que solo procedía la devolución de las sumas pagadas por razón de la aplicación de la cláusula suelo que se hubieran abonado a partir de la fecha de publicación de su sentencia de 9 de mayo de 2.013. .

Durante la tramitación del pleito se dictó la STJUE de 21 de diciembre de 2.016 preconizando el derecho a obtener la restitución integra de las cantidades abonadas indebidamente por aplicación de la cláusula suelo, de lo que se hizo eco el propio juzgado en providencia de fecha 13 de enero 2017, es más incluso antes del dictado de la sentencia, ahora apelada, la jurisprudencia asumió la doctrina del TJUE, en concreto con la STS de 24 de febrero de 2.017. Pues bien, así las cosas, entendemos que es factible, sin incurrir por ello en incongruencia, condenar al banco demandado al pago de todas las cantidades abonadas por el prestatario demandante por razón de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula por abusiva, de acuerdo con lo peticionado subsidiariamente, pues esta solución no sólo deriva de la estricta aplicación de la retroactividad que ordena el TJUE -viable de oficio o a instancia de parte- y del principio de legalidad - art. 1.303 CC restitución de los cantidades indebidamente percibidas por una cláusula declarada nula-, sino que fue expresamente peticionada, aunque lo fuese, dado el estado de la jurisprudencia, con carácter subsidiario, lo cual en modo alguno puede ser óbice para aplicar la doctrina sobrevenida del Tribunal de Justicia de la Unión Europea anteriormente expuesta, máxime cuando en la demanda, como ya hemos dicho, ya se interesaba por el demandante el efecto restitutorio sin limitación temporal alguna.



CUARTO: Infracción del art. 394 LEC .

STS 18 de julio 2017 ' Esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'.

Por otro lado, la STS de 14 septiembre de 2.007 reproduciendo la doctrina establecida en las de 30 de mayo de 1994, 1 de junio de 1994, 1 de junio de 1995, 11 de julio de 1997, 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005, entre otras, ha establecido que ' la estimación de la pretensión subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que: a) Cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez.

b) Que cuando se contiene en el 'petitum' de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria.

c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del 'victus victori' o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren'.

La doctrina expuesta conlleva, de plano, la desestimación del motivo.



QUINTO: Las costas que se hubieren ocasionado en esta instancia se imponen a la parte apelante ( art. 398 LEC).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José A.

Fandiñó Carnero, en nombre y presentación de Targobank, S.A., frente a la sentencia dictada en fecha 28 de abril 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Redondela en procedimiento Ordinario núm. 72/2016, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER, en la cuenta de este expediente 0915000012019518.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.