Sentencia CIVIL Nº 524/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 461/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Rollo nº 000461/2018
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 524
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.
Magistrados/as
DOÑA PILAR CERDÁN VILLALBA
DOÑA MARÃ?A IBÃ?Ã'EZ SOLAZ.
En la Ciudad de Valencia, a veintiunode noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los
autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000500/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4
DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s CAIXABANK, dirigido por el/la letrado/a
D/Dª. PATRICIA BLASCO ALVENTOSA y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARGARITA SANCHIS
MENDOZA, y de otra como demandantes - apelado/s Aurora y Luis Alberto , dirigido por el/la letrado/a D/Dª.
MARÍADEL PILAR LÓPEZ IBÁÑEZy representado por el/la Procurador/a D/Dª MERCEDES BARRACHINA
BELLO.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARÃ?A IBÃ?Ã'EZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE VALENCIA, con fecha 28 de febrero de 2018, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' FALLO: Estimo la demanda formulada por D. Luis Alberto y Dª Aurora , representados por la Procuradora Dª.

Mercedes Barrachina Bello, asistido por la Letrada Dª Pilar López Ibáñez, contra la mercantil CAIXABANK SA, representada por la Procuradora Dª. Margarita Sánchez Mendoza y asistida por el Letrado D. Patricia Blasco Albentosa, debo condenar y condeno a Caixabank, S.A. a abonar a los demandantes la cantidad de 58.459 euros, más los intereses devengados desde las fechas de ingreso hasta la interposición de la demanda. Más los intereses legales que sigan devengándose hasta el completo pago. Con imposición de costas procesales a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 14 de noviembre de 2018 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de CAIXABANK S.A.se interpone recurso de apelación contra la sentencia estimatoria de la demanda al considerar que no se ajusta a derecho por las razones que expone en su escrito, por lo que interesa su revocación y se dicte otra desestimando la demanda.

Como antecedentes procesales debe señalarse que por los demandantes Sr. Luis Alberto y Sra. Aurora se interpuso demanda de juicio ordinario, contra Caixabank SA, suplicando su condena a pagar la suma de 58.400 €, importe de las cantidades entregadas a cuenta, más intereses, para la compra de una vivienda con garaje y trastero a la mercantil TURIA URBACASA SL,en el EDIFICIO000 , sita en la planta NUM000 , puerta NUM001 , según contrato de compraventa de fecha 3-4-2007. Petición que formula, en síntesis, al amparo de Ley 57/1968, y de acuerdo con la resolución contractual acordada en sentencia de fecha 4-6-2014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n.º 14 de Valencia en JO 1919/2014 que condenó a la mercantil vendedora, en concurso a devolverles la cantidad citada.

La sentencia de instancia estima la demanda, resuelve todos los motivos planteados en la contestación y se fundamenta en la aplicación de la doctrina jurisprudencial del TS ( STS 16-1-2015 , 23-9-2015 29-6-2016 ).

La parte demandada apela e invoca como motivos los siguientes: la falta de la condición de consumidores en los demandantes compradores, la falta de legitimación pasiva al no haber emitido aval a favor de los demandantes, cosa juzgada pues debieron demandar a Caixabank SA en el previo Juicio Ordinario, incumplimiento de la promotora vendedora al haber finalizado la construcción en el plazo contractual pactado en la compraventa existiendo desistimiento de los compradores que no le puede afectar no concurriendo causa de resolución que le obligue a responder, falta de acreditación de la entrega de cantidades, subsidiariamente imposibilidad de control , mala fe en lo compradores, pluspetición con el limite de 34.338,74 euros, abusividad en la conducta en orden a los intereses que se generan durante 10 años por causa no imputable a la misma.

Los demandantes apelados se opusieron por los argumentos contrarios y los propios de la sentencia.



SEGUNDO. - En el presente caso resulta lo siguiente: 1º.- En fecha 3-4-2007 los demandantes, suscribieron con la mercantil TURIA URBACASA SL, contrato de compraventa de vivienda, plaza de garaje y trastero, ubicados en el edificio en construcción EDIFICIO000 , en Valencia, concretamente la vivienda sita en elpatio n.º NUM000 de la C/ DIRECCION000 , puerta NUM001 , plaza de garaje n.º NUM002 en NUM003 NUM002 y trastero n.º NUM004 en NUM003 NUM002 por precio total de 488.650,60 euros . En el momento del contrato se entregaron a cuenta el total de 48.240,52 euros. Respecto al resto del precio debían efectuarse tres entregas de importe 16.080,16 euros a fecha 10-4-2007, 36.517,16 euros a fecha 10-7-2007, 16.080,16 euros a fecha 10-10-2007, y la cantidad pendiente en el momento de la escritura, debiendo los compradores subrogarse en el préstamo que gravaba los inmuebles.

En orden al plazo deentrega en la estipulación Primera se pactó: ' La parte vendedora entregará a la parte compradora la vivienda, plaza de garaje y trastero objeto del presente contrato cuando obren en su poder las correspondientes cédulas de habitabilidad, antes de diciembre de 2008, salvo interrupciones o retrasos en el cómputo del plazo para la ejecución o entrega por causas no imputables al Vendedor, o de fuerza mayor. Siendo requisito indispensable para la entrega de la vivienda, plaza de garaje y trastero, que la parte compradora tenga abonadas las cantidades devengados en dicha fecha conforme a lo previsto en las estipulaciones cuarta y quinta del presente contrato.' En la estipulación séptima se pactó: 'En el caso de impago de cualquiera de las cantidades señaladas en las estipulaciones tercera, cuarta y quinta de este pliego de condiciones particulares, la parte vendedora podrá optar por la resolución o el cumplimiento del contrato, salvo que se trate del supuesto previsto en el número 3.3. de la condición general tercera, en cuyo caso se aplicará lo dispuesto en ella.' En la estipulación Tercera.3.3de las condiciones generales que se aceptaban se pactó.

'TERCERA.-...

3.3.No obtención de la financiación prevista. Tanto en el supuesto de no obtenerse la conformidad de la entidad financiera a la subrogación del comprador en la garantía hipotecaria y en la obligación personal derivada del préstamo, como en el caso de la no obtención del crédito hipotecario solicitado, la parte compradora se obliga a pagar a la parte vendedora el total importe previsto para dicho préstamo en el plazo de 30 días desde la notificación al comprador de la denegación del préstamo y, en todo caso, hasta el momento de la entrega de llaves y cuando sea requerida para ello tras la terminación de las obras. El incumplimiento de esta obligación será causa de resolución del presente contrato a instancia de la parte vendedora. No obstante, el comprador podrá optar por la resolución del contrato en el momento en que conozca la no conformidad de la Entidad financiera con la subrogación o la no concesión del préstamo solicitado, poniendo la parte vendedora a disposición de la compradora, en deposito notarial y por un plazo de tres meses, las cantidades entregadas a cuenta del precio de venta, de las que se descontaran las penalizaciones del 50% pactadas en el presente contrato, así como los honorarios del notario en concepto de depósito, practicado el depósito notarial, la parte vendedora podrá disponer del inmueble en la forma que tuviere por conveniente.3.4.Pago del resto del precio. El resto del precio pactado será satisfecho en las condiciones establecidas en el repetido apartado correspondiente del Pliego de Condiciones Particulares.' 2º.- La construcción finalizóen el plazo previsto obteniéndose cédula dehabitabilidad en fecha 30-10-2008, esto es antes del plazo previsto.

3º.- Por burofax remitido por la vendedora a los compradores se les emplazópara el otorgamiento de la correspondiente escritura pública en fecha 28-11-2008, no compareciendo a dicho acto los compradores , levantándose acta notarial de tal circunstancia.

4º.- La vendedora requirió por acto de conciliación de fecha 7-5-2010 a los compradores para avenirse al otorgamiento de la escritura, a lo que se opusieron los mismos sin indicar motivos.

5º.- En fecha 11-11-2010 la vendedora presentademanda de juicio ordinario contra los compradores en la que solicitaba su condena a otorgar la escritura pública decompraventa abonando las cantidades pendientes depago con su IVA.

Los compradores demandados se opusieron, alegando la imposibilidad de cumplimiento al no haber obtenido financiación percibiendo tan solo como ingresos ambos la renta activa de inserción por importe de 426 eros mensuales. La financiación se le había denegado por La Caixa, entidad donde la vendedora tenía concertado el préstamo hipotecario, y también por Caja Madrid y BBVA, y ello dada su delicada situación financiera. Por ello debía aplicarse la estipulación Séptima que remitía a la 3.3 de las condiciones generales resolviéndose el contrato con obligación de la vendedora de devolverle la cantidad de 58.459 euros que se correspondía al 50% del total de cantidades entregas a cuenta (116.918 euros), para ello formulaba reconvención en la que ademásdel pago de dicha cantidad solicitaba la validez y eficacia de la referida estipulación 3.3. y la declaración de resolución del contrato.

La vendedora contestó a la reconvención oponiéndose.

En la AP de fecha 7-11-2011 ambas partes solicitaron la suspensión que se acordó por 60 días, tras los cuales se archivó provisionalmente el procedimiento por Decreto de 27-2-2011.

Por escrito de 26-3-2014 y por otro posterior de 2-5-2014 la vendedora TURIA URBACASA SL se allanó a la reconvención, renunciando a la demanda solicitando sentencia sin condena en costas.

Tras ello se dicta sentencia en fecha 4-6-2014 en cuyo fallo se dispone '1.-Se estima la demanda presentada por el Procurador Sr. Aznar Gómez, Ignacio, Luis Alberto y Aurora condenando a Turia Urbacasa S.L. a devolver a los demandantes reconvencionales la cantidad previamente recibida equivalente a 58.459 euros y la correspondiente resolución de contrato a que se refiere la demanda suscrita entre las partes el día 3 de Abril de 2007. 2.- Sin que proceda expresa condenación en las costas del juicio.' Adquirió firmeza al no ser recurrida.



TERCERO.- La STS, Sala 1ª Pleno, S 23-3-2015, nº 133/2015, rec. 2167/2013 , a que alude la sentencia de instancia para acoger la aplicación al presente caso de la protección que establece la ley 57/1968 para los compradores, no ha sido correctamente interpretada a nuestro parecer por la juzgadora de instancia, desprendiéndose al contrario, que en el presente caso no existe derecho de los compradores a reclamar la garantía que estánexigiendo frente a CAIXABANK SA.

Esta sentencia dice por lo que afecta al caso:

TERCERO.- Decisión de la Sala: el avalista no responde frente al comprador en caso de extinción del contrato de compraventa por mutuo disenso anterior a la fecha en la que deba entregarse la vivienda.

Expuestos en los fundamentos precedentes tanto los hechos relevantes como el planteamiento del recurso de la avalista demandada y la oposición del demandante-recurrido, el recurso de la avalista demandada debe ser estimado por las siguientes razones: 1ª) La finalidad de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) es , como declara su preámbulo, ' establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto'.

2ª) En coherencia con esa finalidad, el art. 1 de dicha ley impone a los promotores, como condición primera, la de garantizar la devolución de las cantidades entregadas 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido'.

3ª) La misma idea se reitera en el art. 2 de la propia ley, referido al contenido imperativo de los contratos regidos por la misma, al exigir que se haga constar expresamente la obligación del cedente de devolver al cesionario las cantidades percibidas a cuenta 'en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad'.

4ª) La vinculación de la garantía a la efectiva construcción y entrega de la vivienda dentro del plazo contractual vuelve a ponerse de manifiesto en el art. 3 de la ley. En primer lugar dispone que '(e)expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda'. Y en segundo lugar establece el carácter ejecutivo del aval 'unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda'.

5ª) Idéntica vinculación se aprecia en el art. 4, referido a la extinción de las garantías otorgadas por las entidades aseguradoras o avalistas, pues tal extinción se produce una vez '(e)expedida la cédula de habitabilidad por la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador'.

6ª) La reciente sentencia del Pleno de esta Sala de 20 de enero de 2015 (rec. 196/2013 ), rectificando el criterio de la sentencia de 9 de junio de 1986 , ha interpretado el art. 3 de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807 ) en el sentido de que 'introduce, en los contratos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación, una especialidad consistente en que el retraso en la entrega, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador'.

7ª) De todas las razones anteriores se sigue que la garantía de las cantidades anticipadasno puede subsistir si el contrato de compraventa se extingue, como en el presente caso, por mutuo disenso de comprador y vendedor antes de la fecha establecida para la entrega de la vivienda, porque según el art.

1847 CC (EDL 1889/1) '(l)a obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor', y conforme al art. 68 de la Ley de Contrato de Seguro (EDL 1980/4219) , relativo al seguro de caución, el riesgo asegurado es 'el incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales'.

8ª) No es correcta la equiparación que hace la sentencia recurrida entre la extinción del contrato por mutuo acuerdo o mutuo disenso y lo que la propia sentencia impugnada denomina 'incumplimiento objetivo' que frustra la finalidad del contrato 'por causa ajena a la culpabilidad del promotor', siquiera sea por la elemental razón de que si en el presente caso hubo algún 'incumplimiento objetivo', este no fue otro que el del comprador demandante al renunciar a la vivienda de forma 'injustificada', según la Administración pública competente, antes del plazo establecido para la finalización de las obras.

la extinción del contrato por mutuo disenso , modo de extinción de las obligaciones no contemplado expresamente en el 9ª) En cualquier caso, además, la diferencia entre la resolución del contrato por incumplimiento y art. 1156 CC (EDL 1889/1) pero unánimemente admitido por la doctrina y la jurisprudencia conforme al principio de autonomía de la voluntad presente en el art. 1255 CC (EDL 1889/1) , ha sido reconocida por la jurisprudencia en sentencias, por ejemplo, de 25 de marzo de 2013 (recurso nº 1854/2010 ) y 26 de diciembre de 2002 (recurso nº 2880/1999 ), hasta el punto de poder apreciarse incongruencia en una sentencia que acuerde la extinción o resolución del contrato por mutuo disenso si lo solicitado fue su resolución por incumplimiento ( STS de 27 de diciembre de 2002 en recurso nº 1861/1997 ).

10ª) En consecuencia, como se alega en el recurso, existe oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial, porque las sentencias de 15 de noviembre de 1999 (recurso nº 3320/1995 ) y 9 de abril de 2003 (recurso nº 2631/97 ) citadas en el mismo asocian el incumplimiento del vendedor a la expiración del plazo para comenzar la construcción o, si esta hubiera comenzado ya al celebrarse el contrato de compraventa, a su finalización y subsiguiente entrega de las viviendas, puntualizando la segunda de dichas sentencias que la operatividad del aval queda supeditada a que se produzca ese incumplimiento del vendedor .Es más, la sentencia del Pleno de esta Sala de 7 de mayo de 2014 (recurso nº 828/2012 ), citada por el demandante-recurrido en su escrito de oposición al recurso, también exige para la ejecución del aval, como la propia parte reconoce al invocarla, el incumplimiento del vendedor, ciertamente que 'por cualquier causa', pero asimismo siempre que constituya incumplimiento propio del vendedor y no renuncia anticipada del comprador aceptada por el vendedor.

11ª) Cuestión distinta sería que la extinción del contrato de compraventa por mutuo disenso hubiera sido posterior al vencimiento del plazo contractual para la entrega de la vivienda, pues en tal caso el incumplimiento del vendedor ya se habría producido y, de no cumplir él con la devolución de las cantidades anticipadas, tendría que hacerlo su garante.

12ª...

13ª) De todo lo antedicho no resulta que el demandante-recurrido haya perdido su derecho a recuperar la cantidad anticipada sino, únicamente, que no puede exigir su pago a la entidad avalista y sí en cambio, como de hecho se le ha reconocido por la administración concursal de la promotora, intentar satisfacer su crédito en el concurso.

Y sobre la entrega efectiva de la vivienda y plazo citar la STS, Sala 1ª, sec. 1ª, S 20-9-2018, nº 516/2018, rec. 842/2016 al decir:

SEGUNDO. Recurso de casación .1.Formulación del motivo. El motivo denuncia 'que la sala sentenciadora ha incurrido en infracción , en el concepto de valoración por interpretación errónea, del artículo Tercero de la Ley 57/1968 , de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas , según el cual 'expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda'.

En el desarrollo del motivo, el recurrente razona que en este caso es evidente que la entrega de la vivienda no se hizo en el plazo pactado, sin que ni en el art. 3 de la Ley 57/1968 , ni en el contrato de seguro, 'se requiera especificar la causa concreta que impide la no entrega de la vivienda'.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2.Desestimación del motivo. No se discute que el seguro que cubría la obligación de restitución de las cantidades entregadas a cuenta de la compraventa de dos viviendas pendientes de construcción, se constituyó al amparo de la Ley 57/1968 , de 27 de julio (EDL 1968/1807) . El párrafo primero del art. 3 , que se denuncia infringido, dispone lo siguiente: 'Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda'.

Como recuerda la sentencia 547/2017, de 10 de octubre , la jurisprudencia más reciente pone 'el acento, más que en la entrega material o instrumental, esta última mediante el otorgamiento de la escritura pública, en que la vivienda esté terminada y en disposición de ser entregada dentro del plazo establecido en el contrato (p. ej. sentencias 237/2015, de 30 de abril , y 217/2014, de 5 de mayo )'.

Y sobre la base de este entendimiento, en un supuesto similar al presente, la sentencia 547/2017, de 10 de octubre , desestimó una pretensión similar a la ejercitada en el presente procedimiento, con el siguiente razonamiento: '(...) En el presente caso está probado que las obras se terminaron antes de vencer elplazo establecido en el contrato, incluso sin los seis meses adicionales, que la licencia de primera ocupación se solicitó también dentro de ese mismo plazo y, en fin, que la licencia se obtuvo dentro de los seis meses adicionales.

Está probado igualmente que la promotora-vendedora no comunicó a los compradores una fecha para el otorgamiento de escritura una vez obtenida la licencia de primera ocupación, pero también que los compradores no hicieron nada para procurar la entrega de la vivienda.

'En consecuencia, aun cuando pudiera admitirse que, una vez obtenida la licencia de primera ocupación, la garantía prestada por la entidad hoy recurrente habría subsistido si la promotora-vendedora se hubiera negado a entregar la vivienda, incumpliendo entonces el contrato, no puede sostenerse que la entidad garante deba responder también de la mera desatención del vendedor al otorgamiento de la escritura pública y del desinterés del comprador en el cumplimiento del contrato ; en definitiva, de la inactividad de las partes en la entrega cuando esta es material y jurídicamente posible. Esta conjunción de circunstancias es la que se dio en el presente caso porque, vencido el plazo de entrega pero estando la vivienda ya terminada y contando con licencia de primera ocupación, es decir, en disposición de ser entregada, los compradores decidieron sin más dar por resuelto el contrato mientras que la promotora-vendedora, tras guardar silencio en un principio ante el requerimiento de resolución de los compradores, los convocó días después para el otorgamiento de escritura pública'.

En el caso ahora enjuiciado, las obras acabaron el 12 de septiembre de 2007, antes de que se cumpliera el plazo convenido (28 de febrero de 2008), y la cédula de habitabilidad fue obtenida el 20 de agosto de 2008, unos días antes de que se cumpliera el plazo convenido para el otorgamiento de escritura (28 de agosto de 2008). Si bien la promotora Ediman no requirió al comprador para otorgar la escritura de compraventa, con la que se haría entrega de la vivienda, hasta el 5 de marzo de 2009, antes el comprador no había instado la resolución del contrato ni tampoco reclamado de la aseguradora la restitución de las cantidades entregadas a cuenta, conforme al art. 3 de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807 ) .

Después, el comprador no atendió al requerimiento del vendedor y ni siquiera interesó la resolución por incumplimiento.

Fue más tarde cuando, a instancia de la promotora en concurso de acreedores, el juez del concurso, por sentencia de 25 de julio de 2011 , acordó la resolución del contrato y declaró el derecho del comprador a recobrar las cantidades entregadas, como crédito contra la masa.

Por eso, parafraseando el precedente citado ( sentencia 547/2017, de 10 de octubre ), tampoco en este caso debía la entidad garante responder de la mera desatención del vendedor al otorgamiento de la escritura pública (que se retrasó unos meses después de haberse terminado la obra y obtenido la cédula de habitabilidad dentro del plazo previsto para el otorgamiento de la escritura), ni del desinterés del comprador en el cumplimiento del contrato (al no atender al posterior requerimiento) ; en definitiva, de la inactividad de las partes en la entrega cuando esta era material y jurídicamente posible dentro de los dos años posteriores a la fecha en que debía haberse entregado la vivienda. Adviértase que este plazo de dos años es el previsto para la prescripción de la acción ejercitada frente a la aseguradora , conforme al art. 23 LCS , y que la acción nació para el comprador desde que se cumplió el plazo pactado para la entrega.



CUARTO.- En el anterior contexto consideramos que efectivamente la demandadarecurrente tiene razón cuando instaba la desestimación de la demanda por los mismos motivos que alegóen su recurso, toda vez que no es aplicable al presente caso la obligación de garantía que la Ley 57/1968 impone. Y ello por que la previsión legal viene referida a la falta de entrega de la vivienda en el plazo pactado, esto es la obligación de la entidad que financió la construcción, se limitaría, dándose la circunstancia de efectivo ingreso de las cantidades entregadas a cuenta en la cuenta bancaria de la entidad, a garantizar la devolución de las cantidades entregadas 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido'.

Y en el presente caso, la construcción sífinalizóa tiempo, siendo responsabilidad del comprador la no entrega de la vivienda, pues no consiguió disponer del importe necesario y que pretendía a través de la financiación bancaria. Esta falta de financiación no podía hacerse derivar a la promotora vendedora. Y tampoco puede derivarse hacia la ahora demandada el responder de la aplicación de una estipulación como lo era la 3.3. cuyo contenido le era desconocido en orden a los efectos que las partes intervinientes quisieron dar a la falta de pago, ni la voluntad de la promotora vendedora de aceptar la resolución que en aplicación de esta estipulación instaron los compradores.

Por ello siendo la base de la pretensión de los demandantes la referida ley 57/1968, alegando expresamente en el Hecho Quinto de su demanda el incumplimiento de la vendedora, que reitera en el Séptimo aduciendo la falta de entrega de la vivienda, y no siendo ello cierto , no procedía la estimación de su demanda.

Y lo anterior hace innecesario entrar a conocer del resto de alegaciones que planteaba la recurrente

QUINTO.- Respecto a las costas del recurso procede no hacer expresa imposición al ser estimado, y respecto a las de la primera instancia procede imponerlas al demandante al desestimarse su demanda 8art.398 y 394).

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK S.A.contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2018 ,resolución que revocamos acordando en su lugar desestimar la demanda interpuesta por DON Luis Alberto Y DOÑA Aurora contra CAIXABANK S.A.a la que se absuelve de laspretensionesdeducidas, imponiendo a la parte demandante las costas de la primera instancia. No se hace expresa imposición de las costas de este recurso.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fe: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Ilmo/a. Sr/a, Magistrado/ a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho.