Sentencia CIVIL Nº 524/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 260/2018 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0405342C20150001581

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 260/2018

Asunto: 100329/2018

Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 474/2015

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE HUERCAL-OVERA

Negociado: C1

Apelante: Belen

Procurador: ISABEL MARIA MARTINEZ MELLADO

Abogado: JOSE LUIS SEGURA JIMENEZ

Apelado: Emilio

Procurador: JOSE MIGUEL GOMEZ FUENTES

Abogado: MAXIMILIANO CASTILLO GONZALEZ

SENTENCIA Nº 524/2019

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

Dª ANA DE PEDRO PUERTAS

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En la Ciudad de Almería a 18 de Julio de 2019.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 260/2018, los autos de Familia. Divorcio Contencioso procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrución nº 2 de Huercal-Overa, seguidos con el nº 474/2015, entre partes, de una, como parte apelante Belen, representada por la Procuradora Dª Isabel Maria Martínez Mellado y dirigida por el Letrado D. Jose Luis Segura Jiménez , y de otra, como parte apelada Emilio, representado por el Procurador D. José Miguel Gómez Fuentes y dirigido por el Letrado D. Maximiliano Castillo González. Siendo parte también en el presente recursos de apelación civil el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Sra. Jueza del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Huercal-Overa, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 26 de Junio de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

' Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por doña Belen representada por la Procuradora Sra. Isabel María Martínez Mellado contra Dº. Emilio representado por el Procurador Sr. José Miguel Gómez Fuentes y debo declarar y declaro la disolución del matrimonio contraído por ambos litigantes el día 12 de diciembre de 1987, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, ESTIMANDOSE parcialmente la reconvención formulada por Dº. Emilio se acuerdan las siguientes medidas definitivas:

1.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar al demandado Dº. Emilio sito en Alfoquia-Zurgena en C/ DIRECCION000, NUM000 Albox (Almería) hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y sobre quien recae el abono de los gastos inherentes al disfrute del inmueble, tales como los gastos de los servicios incluidos en la vivienda (luz, agua, calefacción, teléfono...), etc.

2.-Doña Belen abonará en concepto de pensión compensatoria a favor de Dº. Emilio la cantidad mensual de 500 euros, la cual será ingresada en la cuenta que designe a tal fin durante tres años que se extinguirá automáticamente al alcanzar una retribución neta anual de catorce mil cuatrocientos euros.

3.- Respecto a las cargas del matrimonio no ha lugar a pronunciamiento alguno respecto a su abono por mitad.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte apelada, que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Fundamentos

PRIMERO.-En su escrito de recurso la parte apelante alega que ha habido una errónea valoración de la prueba respecto de la pensión compensatoria que se acordó en su momento, por entender que debido al largo periodo que trascurre entre que se produce la separación hasta que se solicita no concurre el requisito de que se valoren las circunstancias a tales efectos en el momento de la separación efectiva, si ambos cónyuges llevan una vida económica separada. Además los ingresos de la mujer no son tan elevados puesto que debe de hacer frente a muchos gastos, como los de su propia vivienda y de la hipoteca de la vivienda familiar que se ha atribuido al marido, además de los derivados de la educación de los hijos. Se recurre por tanto la concesión de la pensión compensatoria, alegando que no concurren las circunstancias para otorgar esta pensión.

La sentencia recurrida analiza la situación personal de la esposa así como la laboral del marido, que considera muy precaria por causa de la crisis de la construcción, a pesar de ser arquitecto, por lo que estima acreditado que exista un desequilibrio económico que justifica una pensión compensatoria y la fija en 500 euros al mes durante tres años.

SEGUNDO.- La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 fija y resume los actuales criterios interpretativos sobre la pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil del siguiente modo:

(a) La pensión compensatoria es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro, tras la separación o divorcio del matrimonio.

(b) Para su reconocimiento se exige la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex-cónyuges. Conforme reitera la sentencia de 23 de enero de 2012 , siguiendo la de 22 de junio de 2.011, por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio.

(c) El desequilibrio ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal.

(d) El desequilibrio ha de tener su origen precisamente en esa ruptura de la convivencia.

(e) Desequilibrio que debe ponerse en relación con la situación económica disfrutada durante el matrimonio.

(f) La pensión no es un mecanismo indemnizatorio, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación

(g) No tiene un carácter estrictamente alimenticio, pues la prestación no viene determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor; habiéndose admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria.

(h) La pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges.

La Sala Primera se decanta en dicha sentencia por la tesis de que, para apreciar la procedencia y en su caso la cuantía, habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente: la dedicación a la familia, la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. Fijando como doctrina jurisprudencial que ' para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'.

Aplicando la anterior doctrina la caso que nos ocupa resulta que la esposa no ha dejado de trabajar como enfermera, con unos ingresos brutos de mas de 51.000 euros al año, mientras que el marido tiene una precaria situación laboral al percibir escasos ingresos debido a la crisis de la construcción que ha afectado en especial medida a esta profesión, lo que supone una pérdida de expectativas laborales debido a su edad. Por tanto el marido tiene unos ingresos escasos puesto que solo consta ingresos por exiguas cantidades, que entre 2012 a 2014 fueron de unos catorce mil euros de promedio anual, si bien en el año 2012 no declara ingresos por trabajo y se hace una estimación directa, por tanto se redujeron fuertemente sus ingresos el año 2011, es decirel año anterior a la separación de hecholo que se deduce de las facturas aportadas y declaraciones de la renta desde el año 2010 al 2104, porque pasa de declarar ingresos de unos 60.000 euros en 2009 y 2010 a las referidas exiguas cantidades.

Sobre el alagado exceso de periodo de tiempo desde la situación de separación a la solicitud de la pensión, es cierto que es conveniente que no trascurra mucho tiempo para poder hacer esa comprobación, pero también es evidente que cuando existía la necesaria separación previa al divorcio no era posible apreciarla en muchos casos. En este sentido, la AP de Granada en sentencia de 5 julio 2013 señala ' El momento temporal que ha de contemplarse para la atribución y cuantificación, en su caso, de la pensión compensatoria es el momento de la crisis matrimonial, y no solo porque el art. 97 del C. Civil contempla el desequilibrio como razón de la pensión como una consecuencia de la 'separación o el divorcio', razón por la cual cuando los cónyuges llevan largo tiempo separados de hecho y teniendo vidas independientes no procede otorgar pensión compensatoria ( sentencias de esta Sala de 22 de Marzo de 2.007 y 28 de Marzo (JUR 2008, 332571 ) y 26 de Septiembre de 2.008 (JUR 2009, 53709) ), sino porque es de aplicación el principio de la perpetuatio iurisdictionis conforme al cual los asuntos deben fallarse conforme al estado de las cosas al tiempo de plantearse la demanda, complementado por los principios de contradicción, preclusión y defensa, con arreglo a los que no cabe suscitar cuestiones nuevas con posterioridad al periodo expositivo -'iudex iudicare debet secumdum allegata et probata partium'; 'lite pendente nihil innovetur',... y porque, en suma, ha de dársele fijeza y estabilidad al derecho como medio de una posterior modificación si se produjese alguna de las causas que la ley establece para ello..'

La STS 3 de junio 2013 precisa sobre este mismo asunto: La doctrina de esta Sala que se cita en el motivo señala que la pensión compensatoria es 'una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio', precisando la sentencia de 17 de diciembre de 2012 que, en principio, y salvo circunstancias muy concretas de vinculación económica entre los cónyuges, no existe desequilibrio económico en las situaciones prolongadas de ruptura conyugal.'Se entiende que cada uno de ellos ha dispuesto de medios propios de subsistencia y mal se puede argumentar por quien la solicita que la separación o divorcio es determinante para el de un empobrecimiento en su situación anterior en el matrimonio, situación que en el peor de los casos sería la misma, pero no agravada por la ruptura'.

Por consiguiente se estima como difícil la fijación de una pensión compensatoria por el trascurso de tres años desde la separación de hecho, aunque no se haya producido la liquidación de la sociedad de gananciales y se produzca una situación de pérdida de ingresos que se mantiene en el tiempo incluso desde el año anterior a dicha separación, es decir antes del año 2012, manteniéndose durante el resto de los años hasta la demanda reconvencional formulada en estos autos como se analiza a continuación y que fundamenta la acción ejercitada. Es decir de la prueba practicada se deduce que elmarido ha vivido con escasos ingresos desde el año 2011 hasta el año 2015en que se presenta la demanda.

TERCERO.-En relación con el momento en que debe de constatarse ese desequilibrio, la sentencia del TS de 18-3-2014 declara: La STS de 22 junio de 2011 (RJ 2011, 5666) , que cita la de 19 de octubre del mismo año (RJ 2012, 422) resume la doctrina de esta Sala relativa la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y ' Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'.Se añade que ' En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia'.

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, en relación a la situación económica del esposo y dedicación al matrimonio durante más de veinticinco años, así como sus circunstancias laborales, edad, etc... debemos de remitirnos a lo razonado en la sentencia recurrida en donde se analiza su precaria situación económica y sus circunstancias personales que le imposibilitan para acceder al mercado laboral. Por tanto se aprecia cierto un desequilibrio en cuanto a la situación del esposo respecto de su situación cuando estaba casado y vivían juntos, hasta el año 2012, si bien dicha situación obedece a causas ajenas a la ruptura matrimonialporque se debe fundamentalmente a la crisis de la construcción, que ha afectado especialmente a los arquitectos, una de las profesiones más perjudicadas por la crisis económica del año 2010 y siguientes, como lo corrobora el resultar acreditado que no solo en el año de la separación, el año 2012, se redujeron drásticamente los ingresos declarados en renta en el año 2013, sino también el el año 2011 como se ha dicho más arriba,por lo que no resulta razonable ni se justifica una pensión compensatoria por causa de dicha separación. Además no nos consta una dedicación mayor del marido al cuidado de sus hijos como factor que justifique esa compensación aunque se observe ese desequilibrio económico en relación a la situación del matrimonio en el momento de la separación, ya que en el año 2012 los ingresos son escasos en relación con los años anteriores al 2011 y se mantiene en los años sucesivos, hasta la situación actual de paro y demandante de empleo.

Por otra parte se aprecian unas circunstancias personales de los cónyuges que no permiten apreciar actualmente, ni en la fecha de la separación, ese desequilibrio porque se quedó en su día y se ha resuelto ahora que se quede el marido con la casa que era el domicilio conyugal; y a la vista del informe pericial de la citada vivienda se puede constatar que es una construcción muy antigua y obsoleta pero no inhabitable. Además la mujer ha asumido los gastos de una nueva vivienda, debiendo contribuir a la hipoteca de la casa que fue el hogar familiar, además de los gastos de educación del hijo que aún convive con ella, de modo que aunque se puede estimar acreditada un efectiva desigualdad de los ingresos de cada progenitor en relación con los gastos, sin embargo no es de tal entidad como para imponer la pensión de 500 euros al mes durante tres años.

La STS de 20-2-2104 analizando un caso análogo señala que ' A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento-.

La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión . Esta Sala (STS de 17 de julio de 2009 [RC n° 1369/2004 ]) se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio 'cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares'. Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante. ..

Se estima por tanto el recurso en el sentido de suprimir la pensión por no apreciarse ese desequilibrio por causa de la ruptura de la vida matrimonial, ocurrida varios años antes sin que se reclamase nada por el marido, además de que desequilibrio de ingresos de los cónyuges que obedece a causas ajenas como es la crisis económica y, en particular, la crisis de la construcción y de la profesión de arquitecto, además de otros factores que escapan a la simple separación de los cónyuges puesto que es en el año anterior a la efectiva separación de hecho cuando ya se produce una fuerte disminución de ingresos según la declaración del IRPF, por lo que tras confrontar la situación de los mismos en el matrimonio y sus ingresos tras la separación, así como gastas a su cargo, no se aprecia un desequilibrio que justifique esa pensión, ni tampoco otra causa que la fundamente como la dedicación mayor de uno de los cónyuges a las tareas del hogar o los hijos.

TERCERO.-No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costa de esta alzada por estimarse el recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducida contra la Sentencia dictada con fecha 26 de Junio de 2017, por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Intrucción nº 2 de Huercal-Overa, en los autos de Familia. Divorcio Contencioso 474/2015 de que deriva la presente alzada, debemos de revocar y revocamos dicha resolución eliminado la pensión compensatoria a cargo de la esposa durante tres años, confirmando el resto del fallo y sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.