Sentencia CIVIL Nº 524/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 28/2019 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 28/2019 -J
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 674/2017
Parte recurrente/Solicitante: Camilo
Procurador/a: Maria Badia Dalmau
Abogado/a: Natalia Planas Sacristan
Parte recurrida: Joaquina
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a: Natalia Queralt Urgoiti
SENTENCIA N. 524/2019
Barcelona, 24 de julio de 2019
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
D. Francisco Javier Pereda Gàmez
Dª. M. José Pérez Tormo
Dª. Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo 28/2019

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 15-10-2018 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Que desestimando la demanda, no ha lugar a la modificación de la Sentencia dictada por este Juzgado en los Autos de Divorcio de 700/2006, manteniendo la atribución del uso del domicilio familiar a favor de la madre hasta la finalización de los estudios de las hijas en el año 2.022.

Sin condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23-7-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto de este procedimiento la petición de extinción del uso del domicilio familiar atribuido a la Sra. Joaquina en virtud de sentencia de divorcio de 19-3-2007 al haber alcanzado las dos hijas la mayoría de edad. La tesis del demandante, que reitera en esta alzada, es que la razón de atribución de la guarda conforme al art. 83 del Codi de Familia aplicable al tiempo del divorcio fue la guarda de las hijas y que alcanzada la mayoría de edad se extingue el derecho de uso. La tesis de la demandada, que ha sido acogida por la sentencia, es que el uso se atribuyó no solo en función de la guarda de las hijas menores sino por razón de necesidad y que la mayoría de edad de las hijas no determina la extinción solicitando la prórroga del uso durante un plazo de cinco años.

El art. 83 del Codi de Familia establecía que 'el uso de la vivienda familiar, con su ajuar, se atribuye en la forma convenida por los cónyuges, y en defecto de acuerdo, en los siguientes términos: ' a) Si hay hijos, el uso se atribuye preferentemente, al cónyuge que tenga atribuida su guarda, mientras dure ésta. Si la guarda de los hijos se distribuye entre los cónyuges, resuelve la autoridad judicial. B) Si no hay hijos, se atribuye su uso al cónyuge que tenga más necesidad de la misma. La atribución tiene lugar con carácter temporal, mientras dure la necesidad que la motivó, sin perjuicio de prórroga en su caso' La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 17 de septiembre de 2018 ROJ: STSJ CAT 7468/2018 - ECLI:ES:TSJCAT:2018:7468 nos recuerda la Jurisprudencia del art. 83 CF y la resume, debiendo recoger aquí la referencia que hace a la sentencia 36/2006 de 4 de octubre , en la que señala que 'establecimos que el uso de la vivienda familiar se atribuye al cónyuge más necesitado de protección en el supuesto de ausencia de hijos menores de edad, al que cabe equiparar aquellos supuestos en que, aun existiendo tales hijos, no tenga aquél asignada su guarda por cualquier motivo, o bien cuando los hijos son mayores de edad'. Asimismo dice que 'el actual Libro II del CCCat regula la atribución de la vivienda familiar en términos más elásticos que el CF, pues el art. 233-20, después de primar en su número primero, como en el CF , el acuerdo entre las partes, dispone que en defecto de dicho acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda mientras dure esta, y sin perjuicio de lo anterior, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda al cónyuge más necesitado en los siguientes casos. a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores. b) Si los cónyuges no tienen hijos o estos son mayores de edad. c) Si pese a corresponderle el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad del cónyuge se prolongue después de alcanzar los hijos la mayoría de edad'.

Teniendo en cuenta la doctrina anteriormente expuesta, por Auto de esta sección de fecha 13 de noviembre de 2018 ( ROJ: AAP B 7539/2018 - ECLI:ES:APB:2018:7539 A ) en un procedimiento de ejecución en el que se solicitaba el cese del uso por mayoría de edad, se señaló que 'A partir de esta constatación, el TSJC y teniendo en cuenta la Disposición Transitoria Tercera del Libro II del CCC , valora que el efecto inmediato de la ley supone que ésta se aplica a los efectos futuros de hechos o relaciones jurídicas ya constituidas mientras que los efectos propiamente retroactivos afectarían a los efectos jurídicos ya producidos.

Producida la mayoría de edad, al no acordarse el uso más allá de la guarda, tal y como resultaba de lo dispuesto en el art. 83. 2 a) del CF , se cumplían las circunstancias que motivaron la atribución del uso de la vivienda. Por otra parte, al no haberse instado con carácter previo una modificación de la medida por parte de la beneficiaria del uso para interesar su atribución por mayor necesidad la sentencia debe ser cumplida en sus propios términos, es decir, podrá en trámite de ejecución de sentencia quedar sin efecto ese derecho de uso'. Doctrina que esta sección reprodujo en la sentencia de 10 de abril de 2019 (ROJ: SAP B 3804/2019 - ECLI:ES:APB:2019:3804 ) en el procedimiento de modificación instado entre los mismos litigantes parte en la ejecución.

En el supuesto contemplado en este procedimiento el uso de la vivienda familiar, propiedad de ambos litigantes, se atribuyó a la Sra. Joaquina por razón de la guarda pues dicha atribución se hizo al amparo del art. 83 CF . No cabe entender que la atribución se hiciera por razón de la guarda y por razón de necesidad pues no se contemplaba legalmente dicha posibilidad ni era previsible una futura necesidad (alcanzada la mayoría de edad por las hijas) en 2007 cuando las hijas tenían 10 y 8 años respectivamente. Se atribuyó el uso a la Sra. Joaquina 'que residirá en dicha vivienda en compañía de las hijas' pues no cabe atribuir el uso a las hijas sino al cónyuge. La referencia en el fundamento jurídico a que las hijas y la madre representan el interés más necesitado de protección no implica que se hiciera la atribución por mayor necesidad. El criterio legal de atribución fue la guarda y el uso debía mantenerse mientras dure la guarda. Cuando las hijas alcanzan la mayoría de edad resulta aplicable el Codi Civil Catalán que establece también como criterio de preferente atribución el de la guarda mientras dure ésta y como causa de extinción la terminación de la guarda ( art.

233-24 CCC ). No cabe solicitar la prórroga de un uso que ya se ha extinguido. Y cuando la Sra. Joaquina formula la petición las dos hijas ya son mayores de edad.

No cabe pues analizar si la demandada se encuentra o no en situación de mayor necesidad por cuanto el uso ya se ha extinguido y no puede revertirse la situación.

Procede en consecuencia la estimación de tal petición.



SEGUNDO.- Se solicita por el demandante se acuerde que por la Sra. Joaquina se proceda al desalojo de la vivienda. Dicha petición no puede prosperar. Acordada la extinción del uso de la vivienda en el procedimiento matrimonial las normas de uso son las derivadas del régimen de titularidad del inmueble. Siendo la vivienda propiedad de ambos litigantes debe estarse a las normas de la comunidad de bienes o proindiviso.



TERCERO.- No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Camilo , contra la sentencia de 15-10-2018 del Juzgado de Primera Instancia n. 15 de Barcelona en autos de Modificación de Medidas n.

674/2017, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA la expresada resolución, acordando que no ha lugar a atribuir a la Sra. Joaquina el uso de la vivienda al haberse extinguido el derecho de uso por mayoría de edad de las hijas, uso que deberá regirse por las normas derivadas del régimen de titularidad del inmueble, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.