Sentencia CIVIL Nº 524/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21467/2018 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax/ Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/010982
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0010982
Recurso apelación contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer / E_Recurso apelación
contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer 21467/2018 - MR
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia - UPAD Penal /
Donostiako Emakumearen Gaineko Indarkeriaren arloko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 115/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Mauricio
Procurador/a/ Prokuradorea:EIDER MUJIKA AGIRRE
Abogado/a / Abokatua: ALBERTO IZQUIERDO GABARREN
Recurrido/a / Errekurritua: Berta y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA
Abogado/a/ Abokatua: CRISTINA RAMOS GARCIA
S E N T E N C I A N.º 524/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 3 de julio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Modificación medidas definitivas 115/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia - UPAD
Penal, a instancia de D./Dª. Mauricio , apelante - demandante, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª
EIDER MUJIKA AGIRRE y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª ALBERTO IZQUIERDO GABARREN, contra
D./D.. Berta y MINISTERIO FISCAL, apelado/a - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª
ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª CRISTINA RAMOS GARCIA; todo ello
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
23 de julio de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 23 de julio de 2018 el Juzgado Violencia sobre la Mujer de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora Sra. AGOTE en nombre y representación de DÑA. Berta , se acuerda la modificación de la medida definitiva acordada en Sentencia nº 7/2016 de fecha 22/02/206 dictada en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 92/2015, ACORDANDOSE, EL SIGUIENTE REGIMEN DE VISITAS A FAVOR DE D.

Mauricio : .- Fines de semana alternos: desde el sábado a las 10:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo, con pernocta.

.- Vacaciones de verano: la menor permanecerá en compañía del padre, quince días, correspondiéndose estos con el periodo de vacaciones escolares de la menor, debiendo el Sr. Mauricio avisar a la Sra. Berta con al menos dos meses de antelación, el periodo en el que procederá a disfrutar de los quince días de vacaciones.

.- Vacaciones de navidad, desde el último día de colegio, desde la hora de la salida, hasta el día 25 de diciembre a las 20:00 horas, con la madre; desde el 25 de diciembre a las 20:00 horas, hasta el día 1 de enero a las 20:00 horas, con el padre; desde el día 1 de enero a las 20:00 horas hasta el día 3 de enero a las 20:00 horas con la madre, cambiando en cada año sucesivo el orden del progenitor.

.- Las entregas y recogidas de la menor se realizaran en el domicilio materno, efectuándose estas en el Punto de Encuentro de Donostia-San Sebastián hasta el efectivo cumplimiento de la condena impuesta en Sentencia nº 102/17 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer de Donostia San Sebastián, de fecha 29/09/2017 , en virtud de la cual el demandado no puede aproximarse a la persona, domicilio y lugar que frecuente la actora a una distancia no inferior a los 200 metros durante dos años, o en su caso en el centro escolar de la menor cuando corresponda.

QUEDANDO SUBSISTENTES EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS CONTENIDOS EN Sentencia Nº 7/2016 DE FECHA 22/02/2016 .

No ha lugar a pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 18 de junio de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta Instancia la Ilma. Sra. Magistrada. Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derechos de la Sentencia recurrida en todo lo que no contradigan lo que a continuación se dirá :
PRIMERO.- Por parte de Mauricio se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 23 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián , solicitando se estime el recurso, y, se revoque la Sentencia de modificación de medidas definitivas dictada, manteniendo el régimen de visitas anterior.

Para justificar su recurso formula las siguientes alegaciones : Error en la apreciación y valoración de la prueba, falta de motivación,e incongruencia de la Sentencia.Incorrecta aplicación del Derecho, doctrina y jurisprudencia.

Se impugnan los fundamentos de derecho de la Sentencia, cuestionando los argumentos por los que se estima la demanda y la reducción del régimen de visitas; discrepa la parte recurrente con los argumentos que se contienen en la Sentencia de Instancia ciuando se declara que la la menor se disgusta cuando espera a su padre y éste no cumple las visitas, y refiere que en muchas ocasiones es la madre quien cancela la visitas alegando que la menor está enferma sin que de las aludidas enfermedades conste siquiera un parte médico aportado a los Autos; alega que si la menor quiere estar con su padre y se reducen las visitas a la mitad, se estará perjudicando aún más a la menor ; que si la menor quiere estar con su padre, como así ha quedado acreditado según declaraciones de la propia madre, se pretenda quitarles estar juntos ; que padre e hija tienen un régimen de visitas modelo, por lo que, entiende que para reducir estas visitas debería de existir razones motivadas, probadas, y, siempre en beneficio o que causen un perjuicio a la menor, y, no es el caso, que se va perjudicar más a la menor privándole de la mitad de las visitas con su padre.



SEGUNDO -A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso resulta obligado examinar las actuaciones con objeto de verificar si por parte del Juzgador de Instancia se ha valorado en su justa medida la prueba practicada, y una vez verificado dicho examen, no puede por menos que concluirse en los mismos términos a los consignados en la resolución apelada habida cuenta de que no se constata error, ni contradicción relevante alguno que pueda justificar la prosperabilidad del recurso.

La Sentencia apelada acoge parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación de la Sra Berta acordando la modificación de la medida definitiva prevista en la Sentencia de 22 de febrero de 2006 reguladora del régimen de visitas, con indicación expresa de que las entregas y recogidas de la menor se lleven a cabo en el punto de encuentro de San Sebastián ,hasta que tenga lugar el efectivo cumplimiento de la condena impuesta en la Sentencia dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer de 29 de septiembre de 2017 , en virtud de la cual el demandado no puede aproximarse a la persona ,domicilio,o el lugar en el que se encuentra la actora ,a una distancia no inferior a los 200 metros, o en su caso ,en el centro escolar de la menor, cuando corresponda.

Para llegar a dicho pronunciamiento, la Juzgadora de Instancia pondera el contenido de la prueba practicada en Primera Instancia y, especialmente, el contenido de los informes emitidos desde el punto de encuentro familiar, habiendo quedado manifiesto un incumplimiento reiterado del régimen de visitas que en su día fue acordado por parte del progenitor no custodio.

El recurrente ha venido a manifestar que dicho incumplimiento tiene su origen en motivos laborales, de salud o de otra índole que,a su juicio justificarían su incomparecencia , pero lo cierto es ,que con arreglo al principio de facilidad probatoria, bien podía haber justificado este extremo ,habiendo quedado el mismo en la más absoluta orfandad probatoria.

Como declara la jugadora de instancia, el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 del código civil no se considera como una facultad o una prerrogativa del progenitor no custodio, sino que nos encontramos ante un derecho-deber ,cuyo cumplimiento va orientado a cubrir las necesidades afectivas ,educativas y de toda índole de los menores para un desarrollo equilibrado. Y puesto que nos encontramos ante un derecho directamente relacionado con el interés y el bienestar general de la menor ,y habida cuenta que en el supuesto de autos nos encontramos ante un incumplimiento irregular y reiterado por parte del progenitor no custodio , siendo reiteradas las incomparecencias que no han quedado justificadas , con las consecuencias gravosas que ello supone para las expectativas de la menor , además del lógico trastorno que genera el hecho de trasladarle hasta el punto de encuentro para luego ver frustradas sus ilusiones ante la incomparecencia injustificada de recurrente resulta de todo punto ,resulta de todo punto justificada la decisión adoptada en la Sentencia de Instancia, rechazando los argumentos esgrimidos por la parte apelante a la hora d ejustificar su pretensión máxime cuando ha quedado acreditado que estas situaciones reiteradas en el tiempo están provocando malestar emocional de la menor.

Es más ,habiéndose dictado la Sentencia de Primera Instancia con fecha 23 de julio de 2018 , la prueba practicada para esta segunda instancia, admitida mediante resolución de fecha 28 de enero de 2019 ,ha venido a confirmar la tesis defendida por la progenitora custodia, y en definitiva el criterio acogido por la Juzgadora de Instancia ,toda vez por parte de los profesionales que realizan los seguimientos en el punto de encuentro familiar se ha dejado constancia de la necesidad de realizar un seguimiento de los consumos del padre, así como de su estado anímico a través de correspondiente servicio vasco de salud.

siendo constantes las alusiones que se llevan a cabo en los informes emitidos desde el punto de encuentro familiar relativas a la falta de rigor con la que el padre aborda las visitas con la menor ,quedando expuestas las constantes ausencias en las recogidas ,las serias dificultades para contactar con él, así como las excusas difícilmente justificables que se ofrecen por si parte para justificar sus incomparecencias..

De igual modo ,ha quedado de manifiesto que esta situación afecta negativamente al estado anímico de la menor y perturba su bienestar.

Como observaciones de interés ,se pone de manifiesto en los informes ya mencionados que se registran continuas dificultades para establecer contacto con Mauricio cuando ello es necesario ,pese a que ha aportado a petición del centro un contacto telefónico . También se hace constar la dejadez paterna respecto a las recogidas de la menor en el colegio, poniendo de manifiesto que ,hasta en dos ocasiones, la menor ha quedado sola en el centro escolar sin que el padre haya ido a recogerla y sin previo aviso, situación que se considera especialmente relevante por el malestar emocional que genera en la menor.

Como valoración global, el propio personal del punto de encuentro familiar ,pone de manifiesto la conveniencia de evaluar nuevamente el régimen de estancias paternofiliales ,con el fin de que se establezca un régimen de visitas adecuado para la menor preservando el bienestar emocional de la misma ,habiendo quedado de manifiesto, igualmente, que en el encuentro de 25 de diciembre de 2018 ,coincidiendo con un - período de vacaciones paternofiliales ' se percibió un fuerte olor a alcohol en el padre ,habiéndose reconocido por parte de aquél la ingesta de alcohol a lo largo del día.' Y es más ,ha quedado acreditado a traves de la prueba documental aportada a los autos que la situación que se venía observando respecto del padre , con la información que se había recabado ,persiste en la actualidad, a pesar de las indicaciones y recomendaciones para que se pusiera en contacto con un Centro de Salud Mental ,orientándole igualmente para que mantuviera algún tipo de contacto con los servicios sociales de base del municipio de su residencia, todo ello con el objeto de promover la evitación de consumos tóxicos y alejarlo de compañías nada beneficiosas para atender a las necesidades de la menor.

En el informe de referencia se expone a continuación , que no les consta que se haya cumplido con el compromiso de recurrir a los servicios mencionados a la fecha de emisión del mismo en diciembre de 2018.

Pues bien ,todo cuanto ha sido expuesto nos permite llegar a la conclusión de que en el presente supuesto, la prueba practicada en autos, ha sido correctamente valorada procediendo en consecuencia la confirmación íntegra de la Sentencia dictada en Primera Instancia.



TERCERO -A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución,no procederá a efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas causadas en esta Instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Mauricio contra la Sentencia de 23 de junio 2018 dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer de esta capital , se confirma dicha resolución en todos sus extremos, y todo ello sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta Instancia.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunaltiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 1467 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.