Sentencia CIVIL Nº 524/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 600/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0227379
Recurso de Apelación 600/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 30/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO: D./Dña. Jose Daniel
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 30/2018
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER, S.A. apelante
- demandado, representado por la Procuradora Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ contra D. Jose Daniel
apelado - demandante, representado por el Procurador D. Jose Daniel ; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/06/2019.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14/06/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: Se estima la demanda interpuesta por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA en nombre y representación de D. Jose Daniel , procediendo los siguientes pronunciamientos: Debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de Participaciones Preferentes serie D. firmada por las partes el 11 de marzo de 2009 y efectos económicos derivados, condenando a la parte demandada a pagar a la actora la suma de 24.000 euros con los intereses legales desde la fecha de la inversión, y con descuento del importe bruto de las remuneraciones recibidas derivados del contrato decalrado nulo, y ello, con los correspondientes intereses de tales sumas desde el momento de su percepción, declarando adems la nulidad del canje de los títulos por acciones; asimismo la demandante habrá de devolver las acciones obtenidas con posterioridad como remuneración de las acciones canjeadas, así como la cantidad correspondientes en concepto de dividendos percibidos por las nuevas acciones, con sus correspondientes intereses desde las respectivas fechas de recepción; y en todos los casos, devengándose los intereses legales antedichos, hasta la fecha de la presente resolución, a partir de la cual se aplicará el interés del artículo 576 LEC, hasta la fecha de su pago.- Procede la condena en costas de la parte demandada.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Sólo se aceptan los de la resolución recurrida en aquello que no se opongan a los de la presente debiendo sustituirse por los de la presente en lo que sea necesario.


PRIMERO.- Don Jose Daniel formuló demanda frente al BANCO POPULAR, sustituido procesalmente por BANCO SANTANDER, solicitando se declare la nulidad absoluta por error invalidante, subsidiariamente la anulabilidad por error y dolo in contraendo invalidante, subsidiariamente la responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones y también subsidiariamente, se aplique la doctrina del enriquecimiento injusto y todo ello, en relación a la contratación concertada con el Banco demandado, que se inició mediante la orden de suscripción de participaciones preferente suscrita el 11 de marzo de 2.009 mediante la que adquirió 240 títulos, por un valor de 24.000 €, sustituidos el 19 de marzo de 2.012 por 240 títulos de Bonos Subordinados Obligatoriamente convertibles en acciones; los cuales, tras su conversión en acciones del Banco Popular, se le canjearon por 5.476 acciones de Banco Popular y al no poder hacer frente la entidad bancaria al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento, fueron objeto de una amortización permanente, sin pagar indemnización alguna a los clientes, originando la pérdida total de la inversión inicial. Junto a las declaraciones indicadas, solicita igualmente la restitución de prestaciones al amparo de lo establecido en los arts. 1.301 y ss del cc, con devolución de los 24.000 € y minorando los intereses percibidos e incrementando los gastos de custodia repercutidos por el depósito de participaciones preferentes, bonos y acciones del B. POPULAR, hasta la fecha de su amortización, más intereses legales correspondientes.

Sostiene que la operación se concertó al ser cliente de BANCO POPULA y teniendo nulos conocimientos financieros, por indicación y consejo del sus empleados, en quien confió ciegamente, formalizando la adquisición de participaciones preferentes, sin habérsele facilitado la información a que venía obligada la demandada, siendo igualmente inducido a la conversión en Bonos Subordinados , así como a la conversión en acciones en el año 2.014; momento éste en el que, al ver que el producto que él había adquirido como seguro y similar a una imposición a plazo fijo, se había transformado en acciones, se sintió engañado al haberle comercializado un producto totalmente distinto al que se le explicó La entidad demandada se opuso a dichas pretensiones, alegando la improcedencia de la acción de nulidad absoluta, la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad, prescripción de la acción de resarcimiento por incumplimiento de sus obligaciones y en cuanto al fondo, sostuvo la improcedencia de acoger la anulabilidad por cuanto dio cumplimiento adecuado a las obligaciones que le eran exigibles, facilitando información suficiente, de manera que el adquirente conocía el producto, su naturaleza y características, así como los riesgos inherentes al mismo habiendo percibido los intereses derivados de la inversión. Niega por otro lado que la adquisición de las participaciones preferentes hubiera producido perjuicio en el demandante, de la inversión inicial de 24.000 €, obtuvo un beneficio por intereses de dicho producto, canje por Bonos y canje de éstos por acciones, un saldo final favorable de 10.861,02 €, por lo que no procede indemnización alguna e igualmente considera improcedente la acción de responsabilidad que se ejercita también frente a ella. Finamente sostuvo la improcedencia de acoger la acción de enriquecimiento injusto, por no concurrir los requisitos legamente exigibles para ello La sentencia de primera instancia, rechazó de plano la acción de nulidad absoluta; desestimó la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad y estimó la demanda, declarando la nulidad de las órdenes de suscripción de Participaciones preferentes, con restitución de las prestaciones, debiendo abonar la demandada la cantidad entregada con sus intereses y el demandante los rendimientos percibidos, con sus intereses y los títulos.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la entidad demandada, articulando el mismo en los siguientes motivos de impugnación: 1.- De la caducidad de la acción de anulablidad por error en el consentimiento. Error en la determinación del dies a quo.

2.- De la improcedencia de la acción resarcitoria del art. 1.101 del cc , al no concurrir los requisitos legales para su apreciación.

3.- Ad cautelam Fijación de las consecuencias de la nulidad, por cuanto lo que procedería, de acordar la restitución de prestaciones, sería tener en cuenta el valor económico de las acciones percibidas en el momento de la consumación del contrato.

La parte demandante se opuso al recurso y solicitó la confirmación íntegra de la demanda.



SEGUNDO.- La primera cuestión a analizar es la referida a la caducidad de la acción de anulabilidad, desestimada en primera instancia, decisión que entendemos que está correctamente adoptada y por tanto debe mantenerse.

Dicha excepción ha sido objeto de análisis y decisión por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pero la aplicación de dicha doctrina al supuesto aquí analizado, no puede hacerse en la forma pretendida por la apelante, sino en la forma que se hace en la sentencia apelada.

El Tribunal Supremo en sentencias de 27 de junio de 2.017 ( ROJ 2571/2017) a la que se remite la de 29 de noviembre de 2017 (ROJ: 4205/2017 ) y más concretamente, declara ' Esta sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015, lo siguiente. '[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. En el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se cuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A. '.

El Alto Tribunal parte de la literalidad del art. 1301 CC y declara que el inicio del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad por causa de error o dolo será el de su consumación, que, según doctrina ya consolidada, tiene lugar cuando se han cumplido todas las prestaciones de ambas partes. La consumación exige que ' se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato', y el contratante afectado por el vicio en el consentimiento, 'mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento'. Conforme a los criterios interpretativos de las normas previstos en el art. 3 CC y en particular atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas y al espíritu y finalidad de aquéllas, concluye que 'en relaciones contractuales complejas como con frecuencia lo son los contratos bancarios, financieros o de inversión (y es el caso), la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, ' no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Y este momento será el de la consumación del contrato a partir del cual el contratante que haya sufrido el vicio en el consentimiento puede haber tenido conocimiento del mismo. En definitiva, la doctrina expresada no modifica la previsión legal de que el plazo comience a correr desde la consumación del contrato, sino que declara que en los contratos bancarios y financieros no podrá comenzar antes del conocimiento por el contratante afectado del vicio en el consentimiento padecido.

Así se desprende también con toda claridad de la STS de 17 de octubre de 2018 (ROJ: STS 3557/2018 ) con cita de la STS del Pleno 89/2018, de 19 de febrero , al confirmar que ' debe entenderse que en contratos como el litigioso la consumación de los contratos de swaps (aplicable a los productos financieros complejos, añadimos) debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato '. Y más adelante concluye ''Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

En el supuesto aquí analizado, las participaciones preferentes se adquirieron el día 11 de enero de 2002 y fueron canjeadas por obligaciones subordinadas obligatoriamente convertibles en acciones el 19 de marzo de 2.012, conversión que se produjo el 27 de enero de 2.014, momento en el que no sólo se adquirió un producto de naturaleza totalmente distinta, sino que como admite el demandante en la demanda fue el momento en que se sintió engañado y por no corresponderse este producto con el inicialmente adquirida, de manera que ha de ser ésta la fecha de inicio del cómputo de la caducidad y habiéndose presentado la demanda el 20 de diciembre de 2.017, la acción ejercitada no ha caducado.



TERCERO.- En cuanto a la procedencia de la acción de nulidad relativa o anulabilidad, ejercitada como la primera subsidiaria y que es acogida en la sentencia de primera instancia, nada se alega en el escrito de recurso de apelación, por lo que entendiendo que dicha declaración ha sido correctamente adoptada la misma debe mantenerse, en cuanto la argumentación que al respecto refleja la sentencia de primera instancia en su fundamento de derecho cuarto, analiza de manera acertada los hechos en que se sustenta por el demandante la nulidad y aplica a todo ello, de manera acertada la consolidada doctrina jurisprudencial, respecto al alcance de las obligaciones de información y asesoramiento que pesan sobre la entidad bancaria que comercializa este tipo de productos y la incidencia que todo ello tiene respecto del consentimiento prestado por el consumidor, que no contaba con la información adecuada y suficiente para comprender las características y riesgos del producto que se le comercializó.

Siendo las Participaciones preferentes y Bonos Subordinados en que se convirtieron productos complejos, la condición de consumidor y perfil inversor del demandante obligaban a la entidad bancaria, que suministraba un servicio asesoramiento de inversiones, a prestar una detallada y clara información antes del contrato y en el momento de perfección del mismo y de lo actuado en primera instancia, es claro que no se dio efectivo cumplimiento a las obligaciones que imponían la Ley del Mercado de Valores, ni a la normativa complementaria, sobre normas de actuación en los mercados de valores; consistentes; en esencia, el deber de actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes. En el apartado relativo a la información a los clientes imponía como reglas de comportamiento a observar más destacables, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de las operaciones que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañadas de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Como señala la STS de 10 de septiembre de 2014, la mencionada normativa impone a las entidades dedicadas a actividades del mercado de valores, diligencia y transparencia, así como un especial deber de información sobre los productos que debe ser clara, precisa y proporcionada con carácter previo a su celebración, pues como expresamente indica, se otorga ' una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza '.

En definitiva, tanto la condición de consumidor y pequeño inversor del demandante, como la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes y la de su posterior canje por bonos subordinados, productos financieros complejos, exigían suministrar una información en términos que no ha acreditado la entidad demandada haber suministrado, por lo que la nulidad que se declara en la sentencia apelada, debe mantenerse.

Al estimarse la acción de nulidad relativa de los contratos, no ha lugar a analizar las demás acciones ejercitada con carácter subsidiario a las dos anteriores.



CUARTO.- Ahora bien, al analizar las consecuencias que se derivan de dicha declaración y aplicar las previsiones que al respecto establece el artículo 1.303 del cc, no compartimos la conclusión que se obtiene en la sentencia apelada de la sentencia, por lo que la alegación que se formula ad cautelam, respecto de la restitución de prestaciones debe acogerse en los términos siguientes.

El demandante solicitaba en su demanda, como consecuencia de la declaración de nulidad, el regreso al status inicial con las consecuencias del art. 1.303 cc y en consecuencia que se condena a la demandada al pago de 24.000 €, minorándolo en la cuantía de los intereses e incrementándola con gastos de custodia repercutidos por el depósito de las participaciones, bonos y acciones, más intereses desde la fecha de la inversión y la sentencia de primera instancia condena al pago de 24.000 €, con los intereses legales desde la fecha de la inversión y descuento del importe bruto de las remuneraciones percibidas por el contrato declarado nulo más intereses desde su percepción, declarando además de nulo el canje de títulos por acciones, debiendo devolver éstas el demandante como la cantidad percibida por dividendos por las nuevas acciones más intereses. Como hemos señalado en anteriores sentencias, de las que ofrece la parte apelante, esta Sala no comparte dicha conclusión y ello por cuanto las consecuencias del error invalidante del consentimiento, y, por ende, las de la nulidad de los contratos suscritos y cuestionados, han de venir referidas al momento en el que concluyeron los efectos del contrato nulo , sin que puedan extenderse a actos posteriores que sólo dependen de la voluntad de uno de los contratantes; en este caso del demandante, lo que en el supuesto aquí analiza conlleva que ese momento sea el del cuando se produjo el canje de los bonos convertibles en las acciones, como se deduce de lo expuesto en el art. 1.303 del CC, y el que se considera que fue infringido por la resolución de la instancia. Como indicábamos en la sentencias de 20 de febrero y 19 de junio de 2.019, 'lo que ocurriera tras el canje de los bonos convertibles en acciones, es algo que sólo podría ser imputable a sus titulares, que fueron los que decidieron no proceder a su venta antes de su amortización, y en lo que nada consta que influyera la demandada. Esos efectos no quedarían ya cubiertos por el art. 1.303 del CC citado, que expresa que los contratantes, una vez declarada la nulidad, deben restituirse recíprocamente 'las cosas que hubiesen sido materia del contrato'. De ahí que no pueda responsabilizarse a la condenada del perjuicio económico finalmente sufrido, habida cuenta que percibieron acciones por importe de 26.7814,12 €, cuando la inversión inicial fue de 24.000 €; de manera que el riesgo de su depreciación sólo debe recaer sobre los propios actores como titulares de las mismas.

En consecuencia, lo indicado pone de manifiesto que el demandante no sólo no sufrió pérdida por la suscripción de los contratos declarados nulos, pues además de percibir más de 8.000 € en intereses por las preferentes y Bonos Subordinados, además experimentó un incremento patrimonial cuando lo Bonos se convirtieron en acciones. Por todo ello, debe ser desestimada su petición de condena a la entidad demandada a abonarles las cantidades reclamadas, por cuanto a pesar de las nulidades declaradas, el saldo de las operaciones o inversiones realizadas fue favorable a los mismos, por lo que nada deben percibir ni la demandada compensarles, al no constar que la entidad bancaria hubiere tenido el más mínimo perjuicio por las operaciones declaradas nulas, en definitiva, nada tendría que percibir para quedar indemne por ello, que es el principio que viene a consagrar y la finalidad que persigue el art. 1.303 del CC.



QUINTO.- Lo indicado conlleva la estimación parcial de la demanda, así como del recurso con las consecuencias que de ello se deriva a efectos de imposición de las costas procesales; de manera que conforme establecen los arts. 394 y 398 de la LEC, no procede expresar condena en el pago de las costas causadas en ninguna de las instancias.

La estimación del recurso conlleva también la devolución del depósito constituido para recurrir, al amparo de la disposición adicional 1ª de la L.OPJ,.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACÓN, formulado por la representación procesal de Banco de Santander, S.A. contra la Sentencia de fecha 14 de junio de 2.019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de los de Madrid en autos de Procedimiento Ordinario nº 30/18, la CUAL SE REVOCA PARCIALMENTE en el siguiente sentido, SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA FORMULADA POR DON Jose Daniel CONTRA BANCO POPULAR S.A., SUCEDIDO POR EL BANCO DE SANTANDER, EN CUANTO SE DECLARA LA NULIDAD POR ERROR VICIO EN EL CONSENTIMIENTO DE LOS CONTRATOS DE ADQUISICIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES Y DE BONOS SUBORDINADOS NECESARIAMENTE CANJEABLES EN ACCIONES DE BANCO POPULAR OBJETO DEL PROCEDIMIENTO.

SE DEJA SIN EFECTO LAS PRETENSIONES DE CONDENA ECONÓMICA FORMULADAS EN LA DEMANDA.

No se imponen las costas de primera instancia a ninguna de las partes.

Todo ello sin imposición de las costas causadas en esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.