Sentencia CIVIL Nº 524/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 554/2019 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 554/2019 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 338/2016
Parte recurrente/Solicitante: Mateo
Procurador/a: Lorena Moreno Rueda
Abogado/a: Ana Isabel Montiel Casas
Parte recurrida: Josefa
Procurador/a: Maria Jesus Gonzalez Vizcaino
Abogado/a: MARIA ISABEL JOYA SOTO
SENTENCIA Nº 524/2020
Magistrados:
Don Vicente Ballesta Bernal(Ponente) Dña. Raquel Alastruey Gracia Don Ignacio Fernández de Senespleda
En Barcelona, 25 de septiembre de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 20 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 338/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora LORENA MORENO RUEDA, en nombre y representación de Mateo contra la Sentencia de fecha 23/07/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora MARÍA JESUS GONZALEZ VIZCAINO, en nombre y representación de Josefa .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo DESESTIMARY DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada en nombre y representación de DON Mateo , contra DOÑA Josefa , con todos los pronunciamientos favorables.

Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte actora.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 23/09/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 23 de julio de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 338/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Mateo contra Doña Josefa , desestima en su integridad la demanda formulada e impone costas a la parte demandante.

Frente a dicha resolución, el demandante Sr. Mateo , interpone recurso de apelación mediante el que reitera la pretensión formulada en la primera instancia de que se deje sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Josefa , o de forma subsidiaria que se mantenga dicha atribución hasta el momento en el que se ejercite la acción de división de la cosa común. Finalmente, se impugna de igual forma la condena en el pago de las costas originadas en la primera instancia.

La demandada Sra. Josefa , se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesa que se confirma la sentencia recurrida imponiendo además a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.



SEGUNDO.- Sobre la pretensión de EXTINCION de la atribución de uso de la vivienda familiar a favor de la Sra.

Josefa .

De forma previa debemos dejar constancia de los siguientes hechos probados que se desprenden de las alegaciones de las partes y prueba documental aportada en la primera instancia: 1º) Los ahora litigantes se divorcian mediante Sentencia de fecha 20 de marzo de 1.986, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , mediante la que se atribuye a la madre la guarda de las hijas menores de edad, se establece una pensión de alimentos a favor de las hijas comunes y a cargo del progenitor no custodio y se atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 , PLAZA000 nº NUM000 , propiedad de ambos progenitores por mitad indivisa, sin limitación de plazo.

2º) En el año 1.997 el Sr. Mateo insta los autos de Modificación de Medidas nº 158/97, mediante el que interesa la extinción de la atribución de uso de la vivienda familiar, en el que recae Sentencia en fecha 7 de octubre de 1.997, mediante la que estimando de forma parcial la demanda formulada, atribuye a la Sra. Josefa el uso de la vivienda familiar por un plazo de 24 meses. Sin embargo, interpuesto recurso de apelación contra esta resolución, por Sentencia de fecha 15 de septiembre de 1.998 de la Sección 12ª de la A.P. de Barcelona recaída en el Rollo nº 1871/97, se revoca la sentencia recaída en la primera instancia y se acuerda mantener a la Sra. Josefa en el uso de la referida vivienda familiar sin limitación temporal alguna.

3º) La profesión del demandante Sr. Mateo ha sido la de conductor de Autobuses de la TMB de Barcelona y en la actualidad es pensionista sin que conste la cantidad que percibe, tampoco consta que sea propietario de bien inmueble alguno. Por su parte, la Sra. Josefa , durante el matrimonio y posteriormente ha venido trabajando durante un periodo aproximado de 27 años, y en la actualidad es pensionista y cobra una pensión que en el año 2.017 ascendía a la cantidad mensual de 637,70 Euros (14 pagas). Además consta acreditado que la Sra.

Josefa tiene un delicado estado de salud, habiendo sido intervenida de un cáncer de laringe y otro de piel.

4º) La vivienda que constituyó el domicilio familiar durante el matrimonio se encuentra en DIRECCION000 , PLAZA000 nº NUM000 , y fue adquirida por los ahora litigantes en el año 1.970, por mitad indivisa, mediante contrato privado, constando inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de la entidad promotora DIRECCION001 .

No puede mantenerse con seriedad que las circunstancias económicas y personales de los ahora litigantes son las mismas que cuando recae la sentencia de divorcio en fecha 20 de marzo de 1.986, hace más de 34 años. En aquel momento ambos trabajaban por cuenta ajena, y en la actualidad ambos son pensionistas por lo que han visto reducidos sus ingresos. En la fecha del divorcio las hijas del matrimonio eran menores de edad y en la actualidad son mayores de edad e independientes económicamente de sus progenitores, lo que evita tener que ser más concisos respecto a la situación actual de los litigantes. Por otro lado, no resulta controvertido que la Sra. Josefa ocupa la vivienda en cuestión desde el momento de su adquisición en 1.970, primero durante el matrimonio en compañía de su marido e hijas, y posteriormente tras el divorcio en el año 1.986, viene ocupando la referida vivienda en virtud de la atribución de uso que le fue realizada en la sentencia de divorcio, hace ya 34 años.

Se plantea en las presentes actuaciones si como consecuencia de la forma en la que se realiza la pretensión por el demandante, el debate debe centrarse de forma exclusiva en si la entrada en vigor del Libro II del C.C.Cat.

y la nueva regulación de la medida consistente en la atribución del uso de la vivienda familiar es suficiente para modificar la medida adoptada en la sentencia de divorcio sin necesidad de que concurran otras circunstancias, y al respecto es lo cierto que la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro II del C.C.Cat., relativo a la Persona y la Familia, en su apartado 3 determina que, 'No obstante lo establecido en el apartado 2, a petición de parte puede acordarse la revisión de las medidas adoptadas con relación al cuidado y guarda de los hijos comunes o el régimen de relaciones personales, la sustitución de la pensión compensatoria acordada con anterioridad por la entrega de un capital en bienes o en dinero, y la sustitución de la atribución judicial del uso de la vivienda familiar por el abono de una prestación dineraria, de acuerdo con lo establecido por los artículos 233-10, 233-17 y 233-21 del Código Civil. La revisión debe tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas'.

Resulta de gran claridad que no es el supuesto que se plantea en las presentes actuaciones por cuanto el actor del presente procedimiento no ejercita la pretensión de que se sustituya la atribución del uso de la vivienda familiar por una prestación dineraria sino que lo que se pretende es que se acuerde la extinción de la atribución de uso de la vivienda, para lo que efectivamente se exige un cambio sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio, que en el presente caso, pese a la escasa prueba practicada a instancia de las partes no puede dudarse que concurren por cuanto hace 36 años que la Sra.

Josefa tiene atribuido el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar de los ahora litigantes, los hijos del matrimonio son mayores de edad e independientes de sus progenitores y ambos litigantes han adquirido la condición de pensionistas sin que conste que ninguno de ellos cuenta con patrimonio alguno al margen de la vivienda que mantienen en común.

Mantiene la resolución recurrida (con cita de la Sentencia de esta Sección 12ª de la A.P. de Barcelona de 31 de mayo de 2.016), que no puede atenderse a la pretensión del demandante porque el único fundamento de la pretensión que se ejercita, extinción de la atribución de uso, consiste en el cambio normativo introducido por la Llei 25/2010 del Libro Segundo del C.C.Cat., sin que se alegue ni siquiera de forma subsidiaria la modificación de otras circunstancias, sobre lo que resulta necesario realizar las siguientes consideraciones: A) En primer lugar, determina el apartado 2 de la Disposición Transitoria Segunda de la referida Lei 25/2010, que 'Los efectos del divorcio decretados al amparo de la legislación anterior se mantienen sin perjuicio de la aplicación del Código Civil en los procesos matrimoniales que se puedan entablar entre los mismos cónyuges después de la entrada en vigor de esta Ley', lo que supone en todo caso, que la modificación legislativa ampara una revisión en un procedimiento matrimonial de las circunstancias que resultan concurrentes en ese supuesto conforme a la nueva legislación. Es decir, el cambio legislativo no ha de suponer de forma necesaria la modificación de las medidas adoptadas con anterioridad pero sí ampara la revisión de las circunstancias concurrentes tras dicho cambio en relación a lo que se dispone en la legislación vigente. B) En segundo lugar, del examen de la demanda inicial de las actuaciones formulada por el Sr. Mateo , se desprende con nitidez que el demandante solicita la modificación de la medida definitiva adoptada en la sentencia de divorcio de 1.986, consistente en la atribución a la ahora demandada del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, concluyendo en el Suplico del escrito de demanda que se acuerde revocar el derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar titularidad del Sr. Mateo y la Sra. Josefa , que ostenta ésta última, invocando como fundamento de derecho lo establecido en el artículo 233-20, 5 del C.C.Cat.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, procede entrar a conocer de las circunstancias concurrentes en este momento, tanto por el cambio legislativo operado con la entrada en vigor del Libro Segundo del C.C.Cat., como por el hecho de haber cambiado de forma sustancial las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el año 1.986 cuando recae la sentencia de divorcio, o posteriormente cuando recae la Sentencia de 15 de septiembre de 1.988 de la Sección 12ª de la A.P. de Barcelona, y examinadas tales circunstancias que han quedado detalladas en el presente fundamento, procede efectivamente extinguir la atribución de uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar de los ahora litigantes durante la vigencia de su matrimonio.

Ahora bien, es cierto que la circunstancias existentes en la actualidad, ambos litigantes son pensionistas y el tiempo transcurrido desde la fecha de la sentencia de divorcio del año 1.986, así como el hecho de no existir hijos menores ni dependientes de sus progenitores ni existir patrimonio alguno conocido por parte de ninguno de ellos, han de llevar de forma necesaria a declarar la extinción de la atribución de uso de la vivienda que fue familiar, pero también es cierto que debe valorarse la dificultad de la demandada para encontrar una nueva vivienda y la dificultad que supone el traslado dado el tiempo que la Sra. Josefa lleva residiendo en dicha vivienda (unos 50 años de forma aproximada), por lo que entendemos ajustado a derecho que la extinción de la atribución del uso de la referida vivienda tendrá lugar cuando se produzca la liquidación del bien común a instancia de cualquiera de las partes o la venta convenida de dicha vivienda, de forma que el precio obtenido por la misma pueda ayudar a solucionar el problema de acceso a la vivienda.



TERCERO.- Sobre las costas originadas en primera y segunda instancia.

Resulta de aplicación el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud estimándose de forma parcial el recurso de apelación así como la demanda formulada, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Mateo , contra la Sentencia de fecha 23 de julio de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas Definitivas supuesto Contencioso nº 338/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Josefa , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en el sentido de que con estimación parcial de la demanda formulada declaramos la EXTINCION de la atribución de uso de la vivienda que fue familiar, sita en DIRECCION000 , PLAZA000 nº NUM000 , a la ahora demandada, Sra. Josefa , por la sentencia de divorcio del año 1.986, a partir de la fecha en la que tenga lugar la liquidación del bien común a petición de cualquiera de las partes o desde el momento en el que tenga lugar la venta de mutuo acuerdo de la referida vivienda.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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