Sentencia CIVIL Nº 524/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 1031/2019 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00524/2020

Modelo: N10250

CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA

Teléfono:926 29 55 25/55 98 Fax:926295522

Correo electrónico:

Equipo/usuario: E05

N.I.G.13034 41 1 2018 0004260

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001031 /2019-J.

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001424 /2018

Recurrente: BANCO CASTILLA LA MANCHA SA

Procurador: MARIA LUISA RUIZ VILLA

Abogado: LUIS FERRER VICENT

Recurrido: Victorio, Berta

Procurador: RAMON ADOLFO SENEN RIVERA GONZALEZ, RAMON ADOLFO SENEN RIVERA GONZALEZ

Abogado: AMANDO MARTIN RUIZ, AMANDO MARTIN RUIZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CIUDAD REAL

SECCIÓN DE APOYO FUNCIONAL

SENTENCIA Nº.: 436/2.020.

PRESIDENTA:

ILMA. SRA.

D. MARIA JESUS ALARCON BARCOS

MAGISTRADOS,

ILTMOS. SRES.

DON LUIS CASERO LINARES

DOÑA MONICA CESPEDES CANO

DON JOSE MARIA TAPIA CHINCHON

DOÑA ALMUDENA BUZON CERVANTES

En la ciudad de Ciudad Real a veintitrés de junio de dos mil veinte.

Visto, por la Sección 2ª. de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio nº. 1424/2.019 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Maria-Luisa Ruiz Villa, en nombre y representación de 'Banco Castilla-La Mancha, S.A.'.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 31 de julio de 2.019, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' FALLO:ESTIMO la demanda interpuesta por Dª Berta y D. Victorio frente a Liberbank y, en consecuencia:

1.- DECLARO la nulidad por abusivas y se tienen por no puestas las cláusulas insertas en el seno de la estipulación tercera bis de los préstamos hipotecarios objeto del presente procedimiento, así como las novaciones de 17 de septiembre y 11 de noviembre de 2013,manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato sin la aplicación de la citada cláusula suelo.

2.- CONDENOa la demandada a restituir al demandante las cantidades que en concepto de interés y por aplicación de la cláusula declarada nula se han abonado indebidamente y cobrado en exceso durante la vigencia de los préstamos, con los intereses legales devengados, cantidad que será determinada en ejecución de sentencia.

3.- Declaro la nulidad por abusivas y se tiene por no puestas las cláusulas de vencimiento anticipado, insertas en la estipulación 6ª bis de ambas escrituras, en los términos solicitados en la demanda.

Todo ello con imposición a la demandada de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día DIECIOCHO DE JUNIO DE 2.020, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOSquién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Por los demandantes se ejercita una acción de nulidad de la cláusula contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito con la entidad bancaria en fecha cuatro de enero de 2007 y una ampliación de fecha 24 de Junio de2008 en que se establecía un nominal de 4% anual el límite inferior del tipo de interés remuneratorio y un límite máximo del 11%. Estimando que dicha cláusula es contraria a la buena fe y perjudicial, porque se incluyó sin información previa y de manera oculta, siendo por tanto la misma abusiva. Igualmente entendía abusiva y por ello solicitaba su declaración en tal sentido las relativas al vencimiento anticipado y de intereses de demora.

Por su parte la demandada se opuso alegando que no se ha acreditado la condición de consumidor de los actores, y que de otro lado la clausula resulta valida y en cualquier caso esgrime la validez de las revisiones financieras.

La sentencia estima íntegramente la demanda, declara nula la cláusula suelo del contrato originario y del documento por el que las partes formalizaron el pacto transaccional, condenando al banco a devolver a la actora las cantidades indebidamente percibidas en su aplicación, así como a rehacer el cuadro de amortización del préstamo. Así como las relativas al vencimiento anticipado e interés de demora.

Por la entidad demandada se interpone recurso de apelación de modo que reitera los argumentos esgrimidos en su demanda en cuanto al particular de la no condición de consumidores de los demandantes y en todo caso que la clausula cumple con loes estándares para su validez.

SEGUNDO. - Reiteran en esta alzada las dudas sobre la condición de consumidores de los actores lo sustenta como ya se dijo en que el ser Sr Victorio es administrador de varias mercantiles, sospechando que los préstamos tuvieron por finalidad la refinanciación de deudas de las mismas.

Pues bien las pretensiones de los recurrentes está abocada al fracaso y ello en razón de que el concepto legal de consumidor contenido en la Ley 26/1984 fue interpretado por el TS en los términos siguientes:' El artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1.984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico. No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1.999 , 16 de octubre de 2.000 , 28 de febrero de 2.002 , 29 de diciembre de 2.003 y 21 de septiembre de 2.004 )', mientras que en la norma actual, modificada por Ley 3/2014, de 27 de marzo, ' son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión' y también ' las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.', sin dejar de reseñar que la exégesis que demos debe ajustarse al art. 2.b de la Directiva, según la cual ha de entenderse por consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

En tal sentido no hay datos para excluir la condición de consumidores de los actores ya que en el préstamo con garantía hipotecaria no se hace constar en ningún momento que su finalidad fuese la de inversión en una actividad económica. La documental aportada por la entidad demandada parte de conjeturas, lo hace en referencia a una oferta vinculante en la que claramente se refiere que lo es para la rehabilitación de una vivienda, pero nada tiene que ver en relación a esta hipoteca. Por otro lado. se trata de la adquisición de un finca rustica que no objetiviza la necesidad que lo sea para una actividad profesional, al margen de la dedicación de uno de los prestatarios a la actividad empresarial. Ningún principio de prueba ha aportado la entidad demandada a los efectos de destruir la presunción de la condición de consumidor de los prestatarios. Es más de la documental aportada se deduce que la finca al parecer mantiene una vivienda.

Consecuentemente este primer motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Combate en esta alzada la recurrente, el pronunciamiento contenido en la resolución dictada por la Juez de Primera instancia, relativa a la declaración abusividad de la denominada cláusula suelo, estimando que la misma supera los controles de doble transparencia en relación a la información suficientemente clara del elemento definitorio del objeto del contrato.

Como es sabido y así recoge por la doctrina del T.S. las cláusulas suelo son lícitas pero deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato). Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

Hemos de partir del deber de información que debe presidir la contratación crediticia y en general, de la bancaria debiendo las entidades que operan en este ámbito dotar de claridad y transparencia a las operaciones que realizan, por la especial complejidad que presenta el sector financiero y la contratación en masa pesando sobre ellas la carga de probar el cumplimiento de este deber.

Con ello queremos poner de manifiesto que la carga de la prueba de que una cláusula contractual como la que es impugnada, no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba prerredactada para una pluralidad de contratos, sino negociada de forma individual, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores pues, en estos casos, se aplica el Art. 82.2 del TRLCU que dispone que ' el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. En el mismo sentido el art. 3.2 de la Directiva 93/33.

Por ello corresponde al Banco acreditar que la cláusula suelo incluida en el préstamo hipotecario suscrito entre demandante y demandado fue conocida y aceptada libre y voluntariamente por aquella al suscribir el prestamos, es decir que se ha cumplido el deber de información y transparencia.

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Recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que para que una cláusula tenga la consideración de condición general sobre los siguientes presupuestos:

a) Contractualidad: Se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva de una norma imperativa que imponga su inclusión;b) Predisposición: La cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto de! consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión; c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula; y d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse'. Siendo irrelevante: 1) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y 2) Que el adherente sea un profesional o un consumidor.

Para llegar a la conclusión de que las cláusulas suelo tienen el carácter de condiciones generales de la contratación, aun cuando se refieran y definan el objeto principal del contrato, cual es el precio a pagar por el prestatario, siempre que hayan sido impuestas y no negociadas, y aun cuando por regla general no pueda examinarse la abusividad de su contenido, sí están sometidas a un doble control de inclusión y de transparencia.

En el caso concreto, de la prueba practicada ha de concluirse que la cláusula suelo impugnada es una condición general, prerredactada por la propia entidad apelante, destinada a ser incorporada a una generalidad de préstamos hipotecarios como el de autos, y no negociada individualmente.

Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un 'cliente cautivo' por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con 'sus' bancos que minoran su capacidad real de elección.

De todo ello nos lleva a la conclusión que la cláusula suelo es una condición general de contratación, por ser esta prerredactada y destinada a incorporarla a la multitud de contratos que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente se trata en definitiva de una oferta irrevocable y con ello podemos entrar en el análisis de su abusividad.

Como señala el artículo 80.1 TRLCU ' En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...)-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

Ello implica que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y en su caso tener un conocimiento real y razonable de cómo puede operar en la economía del contrato. En definitiva, incluye un control de comprensibilidad real de su 'importancia en el desarrollo razonable del contrato'

En tal sentido el TS. Decía que examinada la cláusula suelo, que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales y particulares- suscritos con consumidores.

A tal efecto en la propia sentencia se determina los criterios relativos a la consideración de una clausula no transparente:

Y para determinar que las cláusulas analizadas no son transparentes enumera una serie de parámetros a tener en cuenta (parágrafo 225):

'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad - caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

A tal efecto El artículo 3.1 de la Directiva 93/ 13 dispone que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'. A su vez el artículo 82.1 TRLCU dispone que e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Por tanto la cláusula suelo será abusiva cuando suponga un desequilibro abstracto en el reparto de riesgos, y si nos atenemos a los parámetros anteriormente establecidos, en el caso concreto que nos ocupa es evidente que no se ha acreditado que la información facilitada a los hoy demandantes, se ajusta a ese deber de información, en el sentido de omitir información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal, no se constata ni se ha acreditado simulaciones de escenarios diversos sobre el comportamiento razonable del tipo de interés, y como no hay información previa clara y compresiva del coste comparativo con otras modalidades.

Por tanto, concurren varios de los parámetros señalados en la sentencia de 9 de mayo de 2013: oferta como interés variable cuando en realidad es un tipo fijo mínimo y tratamiento secundario en el contrato al ir enmascarada entre un conjunto de datos que impide conocer exactamente cuánto tendrá que pagar el prestatario.

Pero es que además la entidad bancaria no ha acreditado que haya dado una información adecuada y suficiente a la prestataria que permitiera a la misma conocer la existencia de la cláusula y su incidencia al momento de ir a contratar, sin que al efecto haya practicado prueba alguna.

En definitiva, ha de concluirse en que la cláusula suelo no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, no se determina un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés, pues la fijación de un tipo de interés mínimo del 3.50% , ello no supone un reparto equilibrado del riesgo entre ambas partes, ya que pagará si los intereses suben y no se beneficiará de la variación a la baja, al fijarse como tipo mínimo el 3,50 %, lo que supone una falta de reciprocidad entre las partes.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a este particular.

CUARTO.- Igualmente estima la validez de los acuerdos de novación modificativa de los préstamos hipotecarios de 17 de septiembre y 11 de noviembre de 2013 se trata en definitiva de una verdadera transacción.

A tal fin hemos de valorar si las mencionados documentos privados gozan de plena validez o por el contrario se ha de mantener la declaración de nulidad en los términos que se ha pronunciado el Juzgador de Instancia. De forma reiterada se alega que es de total aplicación la sentencia de pleno de 11 de abril de 2018 del nuestro más alto Tribunal.

La STS 205/2018, de 11 de abril, distingue, frente al caso examinado en la sentencia de 16 de octubre de 2017 , el de la transacción convenida por el banco y sus clientes consumidores en documento privado tras la publicación de la ST de 9 de mayo de 2013 conforme a la cual las partes convienen que en lo sucesivo regirá en el préstamo un suelo del 2,25% (frente al 4,5% inicial), ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción.

El Tribunal Supremo nos recuerda que para dar plena validez a dicha transacción 'es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se establecía un interés variable de Euribor que se recogía en la escritura originaria, y que se renunciaba al ejercicio de acciones en reclamación por lo indebidamente cobrado por aplicación de la cláusula suelo. Es decir, es necesario que en el nuevo convenio concurra la transparencia, no sólo en cuanto a su propio contenido, sino también en relación con el contenido de la cláusula afectada por la novación. Si el consumidor no ha comprendido plenamente la cláusula eventualmente nula, es claro que tampoco comprenderá la trascendencia de la novación, y que la nulidad de aquélla será extensible a ésta. Se vuelve a recordar que el Tribunal Supremo no considera que las cláusulas suelo sean nulas por sí mismas, sino que lo son sólo en la medida en que no son transparentes y son abusivas. Por ello, nada impide pactar sobre una cláusula suelo con un consumidor si la misma es plenamente comprendida por él, esto es, si es transparente.

En el caso concreto que nos ocupa, el documento transaccional, firmado en fecha 17 de septiembre y 11 de noviembre de 2013, ha de ser examinado en orden a determinar si el mismo cumple esas exigencias de transparencia, y si el consumidor ha tenido cabal conocimiento de las consecuencias económicas y jurídicas de tal operación. En este trance es de ver los términos del acuerdo, que efectivamente está firmado por los apelados; pero de todos es sabido que la aceptación mediante la firma por el consumidor no le priva de su calificación de cláusula impuesta, imponiéndose el análisis de si esa parte, efectivamente, ha influido en su redacción, como se pretende al aportar el documento, prueba que corresponde a la entidad, en su condición de profesional o empresario. Y ya la redacción pone de manifiesto una adhesión del consumidor firmante, no es óbice para declarar su nulidad. Lo que si se evidencia es que se pretende la renuncia al ejercicio de acciones para reclamaciones, pero si tenemos en cuenta la fecha en la que se concertó el préstamo y la fecha del documento denominado transaccional, donde no se le informó que cantidad podría percibir tras la supresión de la eliminación de la denominada clausula suelo por las cantidades indebidamente cobrada, y los beneficios que obtendría con su supresión, se traducen en una falta de equilibrio en la cesión recíproca que la transacción supone y que representa cercenar de forma notable para el prestatario los efectos, más concretamente, las consecuencias económicas de la supresión de esa cláusula, punto en el que no se hace ninguna concesión, en cuanto las elimina, de forma absoluta desde la suscripción del préstamo hasta el momento de la transacción: no hay un recálculo del cuadro de amortización, por ejemplo, y recordemos que se trata de ocho años de aplicación de la cláusula, limitando claramente su responsabilidad patrimonial la entidad prestamista, lo cual, resumiendo, significa que no se preserva el debido respeto a sus derechos establecidos en normas imperativas. Es más, si tenemos en cuenta los términos del mencionado acuerdo 'transaccional' limitado a suprimir la cláusula suelo, establecer un fijo durante un determinado tiempo de 4% y el acuerdo se limita a la supresión de la clausula suelo y sin que en ningún caso se aplicó el interés remuneratorio originariamente pactado, pues fue de aplicación la clausula suelo, estamos ante un documento unilateralmente redactado por la entidad, al que, se ha adherido el apelado que no comprendió el alcance del documento firmado, por los motivos que anteriormente hemos expuesto, es lo que lleva a concluir que ninguna influencia ha tenido en su redacción el prestatario, es decir, que no estamos ante un documento realmente negociado por las partes, siendo presentado por la entidad bancaria quien no ha acreditado, como a esa parte corresponde, que ha cumplido con los estándares de transparencia e información a respecto a las consecuencias económicas y jurídicas del suscrito el 17 de septiembre y 11 de noviembre de 2013. Por lo tanto, la oposición fundada en tal documento carece de eficacia y en consecuencia este motivo ha de ser desestimado. No se deduce un equilibrio de prestaciones en tanto lo único que se pacta es la mera supresión de la cláusula sin que como hemos indicado anteriormente suponga ningún otro beneficio para el consumidor y si para la entidad bancaria como se deduce que ninguna contraprestación asume. Revela la ausencia absoluta de información y trasparencia y un claro desequilibrio de las partes en perjuicio claro del consumidor.

CUARTO. En cuanto a las costas procesales procede su imposición dado que se desestima el recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Maria-Luisa Ruiz Villa, en nombre y representación de 'BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 31 de JULIO DE 2.019, por el Juzgado de Primera Instancia nº. TRES de CIUDAD-REAL, en los Autos Civiles de Juicio Ordinario Contrat. 1424/2.018 , y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente al recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.