Sentencia CIVIL Nº 524/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 895/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.005.00.1-2018/0003510
Recurso de Apelación 895/2019
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia Mujer nº 01 DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 67/2018
Apelante- demandante: DOÑA Milagrosa
Procurador: Doña María Abellán Albertos
Apelante-demandado: DON Braulio
Procurador: Doña Gloria Llorente de la Torre
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº 524/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a treinta de junio de dos mil veinte.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
divorcio seguidos bajo el nº 67/2018 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante-demandante doña Milagrosa , representada por la Procurador doña María Abellán
Albertos.
De la otra, como apelante-demandado don Braulio , representado por la Procurador doña Gloria Llorente de
la Torre.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 31 de enero de 2019 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador don Gerardo Muñoz Luengo, en nombre y representación de DOÑA Milagrosa , contra DON Braulio debo declarar y declaro la DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO DE LAS PARTES POR DIVORCIO, con los efectos que por ministerio de la Ley ello produce.

Asimismo se acuerdan como medidas reguladoras de los efectos del divorcio las siguientes: 1.- Se atribuye a doña Milagrosa , la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, continuando ambos progenitores compartiendo la titularidad de la patria potestad.

2.- Se atribuye a don Braulio , el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 , así como del ajuar doméstico existente en el mismo tras haber retirado la Sra. Milagrosa los muebles y enseres que convino con el Sr. Braulio . Al ostentar el Sr. Braulio el uso de la vivienda es él quien debe asumir todos los gastos de suministros y de gastos ordinarios de comunidad, mientras que los que afecten a la propiedad como el impuesto sobre bienes inmuebles, seguros y derramas se deben abonar por mitad o en la proporción que resulte del título de propiedad. El Sr. Braulio hará frente al pago del préstamo hipotecario que grava la citada vivienda, lo que se tendrá en cuenta en el momento de la liquidación.

3.- Como régimen de visitas del padre con el hijo menor se fija el previsto en el fundamento de derecho 4º.

4.- El padre contribuirá en concepto de alimentos para su hijo menor con la cantidad de 230 euros mensuales.

Dicha cantidad se ingresará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre y será revisada anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC, u otro señalado al efecto, y será exigible desde febrero de 2019.

Los gastos extraordinarios del menor se pagarán por mitad entre ambos progenitores.

5.- La madre contribuirá en concepto de alimentos para su hija mayor de edad con la cantidad de 80 euros mensuales. Dicha cantidad se ingresará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el padre y será revisada anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC, u otro señalado al efecto. Esta obligación cesará cuando la hija cumpla 22 años y será exigible desde febrero de 2019.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Se declara disuelto el régimen económico matrimonial.

Una vez firme esta resolución, comuníquese a los Registros Civiles correspondientes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentando la representación de ambas y el Ministerio Fiscal, escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 25 de junio.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se fijen 90 euros de alimentos para el hijo y extender la temporalidad de los alimentos de la hija hasta los 25 años o en su caso hasta que por imposibilidad material devenga dependiente por más tiempo y hasta que consiga independencia económica y alega entre otras razones que las Tablas del CGPJ son orientativas y recuerda que la demandante vive en Andalucía CA más barata que Madrid y señala que ella en 2017 tuvo unos ingresos de 1129 euros al mes y el padre recibe - explica- 1364 euros al mes aludiendo a su trabajo de horario nocturno que podría ser cambiado. Y destaca que la hija de 19 años que vive con el padre y que precisa sacarse el carnet de conducir y la hija se ocupaba de su hermano ocupándose de la casa sin haberse acreditado - concluye- los gastos del hijo.

Refiere el gasto de la madre de 400 euros de alquiler que no ratifica en juicio pagando el la hipoteca de 570 euros al mes Por su parte Doña Milagrosa se opone al recurso de contrario y pide que se determine el régimen más idóneo de visitas para el menor señalando que no quiere ver al padre, fijando el régimen de visitas conforme al mismo , que se fije que sea el padre quien asuma los gastos de las visitas o en su caso la madre asuma el 20 %, que se fijen los alimentos desde la demanda y que se revoquen los alimentos de la hija y alega entre otras razones que el padre no ha visitado al hijo y alude a la violencia hacia la madre y destaca que no tiene trabajo y que el trabajo en DIRECCION002 es estacional y ha de pagar el alquiler.

Alude a los ingresos de 1460 euros al mes y añade a la presentación de la demanda en julio de 2018 y admite que el padre ha pagado 70 euros en septiembre de 2018, 20 euros en agosto de 2018, 50 euros en junio de 2018, 50 euros en julio de 2018, 50 euros en junio de 2018, 100 euros mayo de 2018, 90 euros abril de 2018, como manutención de Miguel de enero de 2019 en 2 ingresos de 170 euros, 70 euros octubre 2018, 70 euros de noviembre de 2018.

Refiere que la hija se dedica a las labores del hogar en el que vive con su padre y tenía trabajo.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia recurrida y alega entre otras razones que es conforme a derecho.

Se presenta oposición.



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el régimen de visitas del padre con el hijo de 12 años de edad como nacido el 18 de enero de 2008.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'.

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc., Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas ha de ser confirmada si tenemos en cuenta que - al margen de los acuerdos que puedan alcanzar las partes en el interés siempre prioritario del menor- la determinación de un fin de semana en el mes en las condiciones que se ha establecido y en el marco de un sistema gradual y progresivo sin duda se acomoda a las circunstancias del caso enjuiciado debiendo valorar la distancia- como así se ha hecho - entre ambas residencias de los miembros del grupo familiar , madre e hijo residiendo en la Comunidad autónoma andaluza y el padre en esta Comunidad y sin que los alegatos de la madre tengan corroboración probatoria de clase alguna significando, en todo caso, que los propios interesados y la madre , por lo que ahora importa, suscriben un documento con motivo del traslado de esta última a DIRECCION002 en el que expresamente se añade como cláusula que todo ello se suscribe 'sin perjuicio de las medidas del divorcio en cuanto al régimen de visitas a favor del padre' y por lo tanto sin hacer reserva alguna respecto de tales comunicaciones y estancias del padre con el hijo.

Y en el mismo orden de cosas se añade en el referido escrito que la madre una vez instalada con el hijo menor en su nuevo domicilio facilitará de forma automática la dirección y teléfono del mismo a fin de facilitar las comunicaciones entre el padre y el menor , y todo ello se lleva a cabo el día 5 de marzo de 2018 debiendo recordar que tales acuerdos se producen 3 días después de los hechos relatados en la sentencia penal recaída el 7 de mayo de 2019 de carácter absolutorio y confirmada, a su vez, por la sección 26 de la AP de Madrid, una vez denegada, inicialmente, la orden de protección.

De todo ello no puede sino concluirse en la corrección de lo resuelto en la primera instancia incluida la medida relativa a los gastos originados por los traslados consecuencia del cumplimiento de las visitas.

Y en este sentido hay que recordar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo enseña - valga por todas sentencia de 11 de julio de 2018 - que '...como apoya el Ministerio Fiscal, pues en casos de ingresos similares de ambos progenitores ( sentencia 664/2015, de 19 de noviembre, 565/2016, de 27 de septiembre), que es el caso, ha optado la sala por repartir al 50% los gastos de desplazamiento del menor.'.

Y tales presupuestos sin duda concurren en el caso examinado, como a continuación se indicará.



TERCERO.- Y se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de los hijos comunes instando la madre la supresión de la de la hija y que la pensión del menor se abone desde la fecha de presentación de la demanda y propugnando el padre la reducción de la pensión del hijo y que se prolongue el límite temporal de los alimentos de Estrella de 20 años de edad como nacida el NUM001 de 1999.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos no se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión de los alimentos de la hija común si tenemos en cuenta que la joven no reúne las condiciones establecidas en el artículo 93 del CC.., habida cuenta que la misma no se encuentra en período formativo , encontrándose en el domicilio paterno y ayudando en las tareas domésticas constando en el informe de su vida laboral que la misma trabajó durante 51 días, 13 días desde agosto a septiembre de 2017, 2 días en noviembre de 2017, 16 días desde diciembre de 2017 a enero de 2018, otros 12 días también en enero de 2018, 5 días en febrero de 2018 y 1 día en septiembre de 2018.

Tal incorporación al mercado de trabajo sin duda se produce en las condiciones de precariedad e inestabilidad que caracterizan al actual mercado laboral pero en el marco procedimental que ahora nos ocupa determina la improcedencia de establecer pensión alimenticia a favor de Estrella en este proceso matrimonial y ello sin perjuicio claro de está de ejercitar en su caso las acciones que a la misma correspondan frente a sus progenitores y ya en nombre propio conforme a lo previsto en los artículo 142 y 144 ss. y concordantes todos ellos del CC.

Esta medida cobrará vigencia desde la presente resolución en aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en orden a la irretroactividad de las medidas relativas a las pensiones alimenticias debiendo entender consumidos los alimentos que ya hubieren sido satisfechos.

Tal pronunciamiento conlleva la desestimación del recurso que formula el ahora apelante.

Por lo que se refiere a la pretensión de reducir la pensión del menor hay que tener en cuenta que el pare presenta Nóminas de 71,32 euros, 1214,59 euros, 1211,19 euros, 1173,03 euros, 1199,41 euros, 789,5 euros y 1099,85 euros.

Los datos facilitados por la Agencia Tributaria a través del Punto Neutro Judicial acredita que en el año 2017 el interesado tuvo unos ingresos medios mensuales de 1364, 14 euros por cuanto tuvo unas retribuciones de 18020,51 euros con retenciones de 1908,75 euros y gastos deducibles de 1079,60 euros y asimismo ingresos de 1433,52 euros con gastos de esa naturaleza de 95,94 euros. Con tales remuneraciones el padre abona el importe de la cuota hipotecaria de 570 euros.

Asimismo la interesada que ha de cubrir sus necesidades de alojamiento fuera del hogar familiar con la repercusión económica que ello comporta tuvo en ese mismo ejercicio fiscal un promedio mensual de ingresos de 1057,86 euros en cuanto recibió por retribuciones importes de 5987, 34 euros, 3346,30 euros, 2916,84 euros, 1530,45 euros, y 25,87 euros con retenciones de 119, 75 euros , de 66,92, de 58,35 y 2,07 euros y gastos deducibles de 380,40 euros, 206,83 euros, 173,92 euros, 102,51 euros y 1,66 euros recibiendo posteriormente una prestación por desempleo en el que casusa baja en junio de 2018 por colocación por cuenta ajena.

En esta tesitura y como quiera que sin constar especiales o excepcionales gastos de educación y formación del hijo común , éste genera los propios y habituales de unos niños de su edad la Sala estima que la cantidad establecida es conforme a derecho y a las circunstancias del caso, debiendo sin embargo atender la pretensión de la madre en orden a la retroacción de la pensión alimenticia al tiempo de la presentación de la demanda conforme a lo previsto en el artículo 148 del CC.., y ello sin perjuicio de computar en tales períodos las cantidades que por el concepto alimenticio el padre hubiere abonado , señalando en este punto , además de que así lo recoge también en su escrito de apelación la parte apelante, que constan apuntes contables y movimientos bancarios de 70 euros en el mes de septiembre de 2018, 20 euros en el mes de agosto de 2018, 50 euros en el mes de julio de 2018, si bien aparece anotada en el mes de agosto, 50 euros en el 2 de julio 2018 si bien en el documento la leyenda menciona que corresponde al mes de junio, 100 euros en el mes de mayo de 2018 y 90 euros del mes de abril de 2018 si bien se hace en el mes de marzo.

Es claro que a los fines de no producir un enriquecimiento injusto conforme a las exigencias de los principios de buena fe tales abonos por manutención y alimentos y los que se acrediten sin duda han de ser computados y no así otros abonos, transferencias o ingresos que por distinta naturaleza u origen se hubieren llevado a cabo , tales como multas o disposiciones diversas cuyos destinos y objetos se desconozcan sin perjuicio de que puedan hacerse valer en otros cauces procesales o en divisiones de bienes comunes.

Se estima en este punto el recurso planteado.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial y la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Milagrosa y desestimando el interpuesto por don Braulio contra la Sentencia dictada en fecha 31 de enero de 2019, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de DIRECCION000 , en autos de Divorcio seguidos bajo el nº 67/2018, entre dichos litigantes y, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se deja sin efecto la pensión de alimentos de la hija común Estrella pronunciamiento éste que se hará efectivo desde la presente resolución debiendo entender consumidos los alimentos que en su caso ya hubieren sido satisfechos y ello sin perjuicio de las acciones que a la hija ya mayor de edad y en nombre propio pudieran corresponderle en reclamación de alimentos conforme a las previsiones de los artículos 142, ss. y concordantes del CC.

La pensión de alimentos del hijo común cobrará vigencia desde la fecha de presentación de la demanda debiendo computarse en tales períodos las cantidades que por tales conceptos alimenticios - conforme a lo razonado en el fundamento jurídico segundo de esta resolución - hubieren sido abonados por el padre.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir por la parte Apelante- demandada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0895-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe